Para comprender el alcance de este concepto en el ámbito del derecho, primero debemos analizar su definición general. La convertibilidad se entiende como la capacidad de una divisa para ser libremente canjeada por su tenedor (residente o no) en cualquier otra divisa sin restricciones en cuanto a cantidad o precio.
Existen distintas modalidades según los sujetos involucrados: si este derecho es reconocido solo a los no residentes del país en cuestión se dice que la moneda disfruta de convertibilidad externa. Por otra parte, si el país emisor permite esa misma facultad a los no residentes, se dice que existe convertibilidad interna. Es importante destacar que la convertibilidad de la divisa es un requisito que debe cumplir un país para pertenecer al Fondo Monetario Internacional.
Marco Histórico y Normativo en Argentina
En el año 1991 se cambio la moneda el Austral por el peso en el marco de la llamada Ley de Convertibilidad que permite emitir facturas validas en dólares, y llevar adelante cualquier transacción en dólares pese a las disposiciónes existente. Esta situación fue paralela y convivió con un dólar oficial o sea un tipo de cambio que es optimo para la importación y exportación de las empresas y las liquidaciones de impuestos.
Recientemente, el debate se ha reactivado con nuevas normativas. El decreto de necesidad urgencia 70/23 tiene por finalidad declarar la emergencia en materia económica, financiera, fiscal y administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025. Por otro lado busca establecer la reforma a nivel nacional de modo de desregular la economía, de un modo que entra en crisis con las mandas de la Constitución Nacional, en especial con el articulo 4 que habla acerca de los modos de crear tributos.
Sin embargo, a pesar de las amplias reformas, subsisten límites históricos. Pero nada dice en todo su articulado, el que es extenso respecto de la ley de convertibilidad 24.073 que prohíbe la actualización en materia de tributos y otras variables de la economía.
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Implicancias Tributarias y la Prohibición de Actualización
La prohibición de indexar tiene un impacto directo sobre la determinación de las cargas fiscales. Esto es asi porque en los tributos no se encuentra reconocida la inflación si bien todos sabemos que los fiscos locales deben modificar todos los años a la ley impositiva anual, la que debe ser cambiada todos los años las disposicones relativas a los umbrales minimos de punibilidad si la interpretamos en juego con el Regimen Penal Tributario Ley 27430. Como consecuencia directa de esta falta de ajuste, las deducciones a realizarse no fueron actualizadas y eso incide en una mayor carga impositiva.
Para mitigar este efecto, existen herramientas que aún no se aplican plenamente. Pese a todo sigue pendiente de tratamiento la llamada Unidad de Valor Tributaria permite actualizar algunos rubros ya que mantiene los mismos valores desde la década de 1990. Esta falta de actualización permite ampliar los niveles de recaudación, circunstancia que puede atribuirse a las grandes restricciones presupuestarias que existen en nuestro país.
De esta manera, el fisco limita de manera estricta los mecanismos de ajuste. No obstante ello no autoriza a la AFIP a actualizar tributos por imperio del articulo 39 de la ley 24073. Esta restricción también aplica al ámbito de las relaciones entre particulares, tampoco de los contratos y facturas, ni para las deducciones impositivas al momento de presentación de las declaraciones juradas o cumplimiento de las obligaciones formales de las cargas impositivas.
En el plano operativo de las transacciones comerciales en divisa extranjera, se aplican reglas específicas. No obstante esta ley y en caso que se abone en pesos se debe reconocer la diferencia existente entre el momento de confección de las facturas y el momento del pago para lo cual se emite nota de crédito o debito según el caso. Adicionalmente, esta diferencia también debe incluir el IVA conforme al dictamen DAT 31/03. Por otro lado, en caso que abone en dólar billete si supera el monto que establece la ley antievasión (Ley 25345) que deberá depositarse en la cuenta del acreedor pero debe incluir el impuesto sobre los débitos y créditos bancarios.
Impacto en el Código Civil y Comercial y la Moneda Extranjera
Las reformas al derecho de las obligaciones han modificado sustancialmente cómo se consideran los pagos en moneda extranjera. El DNU permite que los acreedores puedan cobrar sus créditos en dólares si asi ellos lo pactaron. Es importante recordar que la ley 26994 modificó el Código Civil y Comercial que comenzaría a regir a principios de 2016 pero al dictarse la ley 27077 se anticipo su entrada en vigor al 1 de agosto de 2015. Esto influye en las relaciones comerciales y civiles tanto de las personas humanas como de las personas jurídicas modificando las obligaciones pactadas en dólares.
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Anteriormente, la naturaleza jurídica del dólar generaba controversias de pago. El articulo 765 CCC, considera a la moneda extranjera como una “cosa” por lo tanto una obligación en dólares sería como una obligación de dar cantidades de cosas y no como una obligación de dar sumas de dinero. En este orden de ideas, en el caso hipotético que el deudor no pudiera cumplir podía liberarse de la obligación entregando moneda de curso legal del país, tomando como parámetro el valor que establece el mercado oficial de cambio. Pero sucede que el dólar oficial tiene un precio muy diferente al dólar marginal o clandestino, lo que ocasiona diferencias entre las partes contratantes.
La tensión normativa se hace evidente al contrastar las disposiciones de la ley. Pero el articulo 766 establece que el deudor debe entregar la cantidad de la especie designada lo que marca una contradicción con el texto del articulo 765 del Código Civil y Comercial y por imperio del DNU sería “la obligación de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprendidas in la moneda pactada, Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”, o sea que si se pacta en dólares la obligación deberá cancelarse en esa divisa y no admite la entrega de pesos.
El Ajuste por Inflación y sus Normas Específicas
La desindexación se consolidó formalmente mediante la legislación de emergencia de 2002. La ley 25561 data del año 2002 y modificó a la ley de convertibilidad y dice lo siguiente: “Se mantiene derogada con efecto a partir del 1 de abril de 1991, las normas legales reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones o situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse o esgrimirse ninguna clausula legal, reglamentaria, contractual o convencional, incluyendo a los convenios colectivos de trabajo, de fecha anterior como consecuencia del ajuste en la suma de pesos que corresponda pagar”.
No obstante, la normativa prevé excepciones específicas para la presentación de información financiera. La única excepción que permitía los ajustes era en los balances de las empresas y alla pór el año 2018 al establecer “la indicada derogación no comprende a los estados contables, respecto de los cuales continuará siendo de aplicación lo dispuesto en el articulo 62 in fine de la ley 19550 (Ley general de Sociedades)”.
Asimismo, en el ámbito fiscal propiamente dicho, rige una limitación temporal clara. Por otro lado el articulo 39 que aun se halla vigente dice lo siguiente: “A los fines de las actualizaciones de valores previstas in la ley 11683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones,y en las normas de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las tablas e índices que a esos fines elabora la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA para ser aplicadas a partir del 1 de abril de 1992 deberán, en todos los casos, tomar como limite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive. En idéntico sentido se procederá respecto de las actualizaciones previstas en el Código Aduanero (ley 22.415 y sus modificaciones). El Poder Ejecutivo Nacional en oportunidad de proceder al ordenamiento de las citadas disposiciones deberá efectuar las adecuaciones de texto pertinentes en virtud de lo establecido en el párrafo anterior”.
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Resumen de Disposiciones Clave
- Artículo 39 de la Ley 24.073: Establece el límite máximo de variación de índices a marzo de 1992, impidiendo la actualización de los tributos regidos por la ley de procedimientos fiscales por parte de la AFIP.
- Ley 25.561: Mantiene derogadas las normas de indexación de deudas, impuestos, precios y tarifas, con la única excepción de los estados contables de las empresas (según la Ley de Sociedades).
- Artículo 765 del Código Civil y Comercial: Define conceptualmente la moneda extranjera como una "cosa" y facultaba originalmente al deudor a liberarse entregando pesos según la cotización oficial.
- Artículo 766 del Código Civil y Comercial (bajo DNU 70/23): Consagra la obligatoriedad de cancelar las deudas en la moneda específicamente pactada, sin admitir la pesificación forzada de la obligación.
Desafíos Actuales y Necesidad de Reformas
El escenario actual presenta complejidades que requieren de una revisión legislativa integral. No caben dudas que atento las nuevas realidades y nuevas formas de contratación se hace menester llevar adelante reformas legislativas tanto en materia tributaria como en lo que se refiere a lo civil y comercial. No obstante lo cual se debe tener presente que estos cambios no deben realizarse de manera brusca, tomando las necesidades del momento, sino que se hace menester una nueva Ley de Cooparticipación Federal, Ley de Convenio Multilateral y no que sigamos haciendo esfuerzos por calzarnos un traje que ya nos queda chico.
La falta de coherencia en el marco normativo actual exacerba la litigiosidad. La necesidad de la reforma legal se debe a que en la redacción del Código Civil y Comercial tenemos artículos que establecen diferentes criterios. Se hace menester adoptar un criterio que permita dar solución a las cuestiones controversiales y no alimentar un escenario de mayor confusión al tener normas jurídicas contradictorias vigentes a la vez. Esto nos coloca frente a un escenario judicial caótico.
Además, la brecha cambiaria complejiza la resolución de los litigios comerciales. Existen fallos que definen la postura que deberá adoptarse al aceptar el dólar como tipo de cambio alternativo, estableciendo el valor de la moneda extranjera de conformidad con la jurisprudencia, lo que resulta muchas veces muy engorroso debido a los diferentes criterios existentes en sede judicial, lo que se adiciona a otras cuestiones que surgen de la dogmatica jurídica y redacción de las normas. Esto es así porque existen también consideraciones relativas a derecho tributario internacional que ponderan escenarios internacionales donde se plantean necesidades de reformas legales y estas cuestiones que hacen a la política criminal en materia de tributos se encuentra reñido con la digmatica jurídica, ello sin contar otras variables que inciden en estas cuestiones. Otro asunto que también incide son los diferentes tipos de cambio y el precio del dólar marginal, lo que provoca muchas diferencias de opiniones entre las partes contratantes que se terminan judicializando las distintos asuntos, lo que hace que estas diferencias duren mas de lo razonable.
Por lo tanto, la intervención de expertos resulta indispensable para adecuar el sistema. Estos cambios deben llevarse adelante por especialistas que conozcan la materia de modo de zanjar estas diferencias. Esto es necesario en ambas disciplinas para de esta manera evitar la judicialización de estas cuestiones que existe en la actualidad debido a leyes que son ambiguas y hasta contradictorias entre si, lo que hace que exista una jurisprudencia sinuosa, lo que beneficia a los evasores de tributos quienes fácilmente ante este escenario pueden aducir “error de hecho excusable”.
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