La tenencia, un componente esencial de la patria potestad, implica el derecho y el deber que recae en uno o ambos progenitores de mantener al menor bajo su custodia, tutela y protección física. Tradicionalmente, la tenencia exclusiva ha sido la opción predominante, donde uno de los padres se hacía cargo de los hijos y el otro se conformaba con un régimen de visitas. Sin embargo, esta dinámica ha sido objeto de debate, reconociéndose que la tenencia monoparental puede resultar perjudicial al consolidar vínculos solo con un progenitor.
El bienestar que puede generar en el menor mitigar las consecuencias de la separación de los padres es un objetivo primordial. El problema a resolver es que en la mayoría de procesos de tenencia es frecuente que esta se le otorgue a las madres, más aún de tratarse de hijos pequeños. La clave de todo es la búsqueda del bienestar del menor, procurando no variar o variar en lo más mínimo ese "mundo" donde vivía el menor. El Principio del Interés Superior del Niño busca el desarrollo integral del niño y del adolescente en el seno de una familia que reúna las características de amor, comprensión y felicidad, interpretándose también como procurarles bienestar.
Es importante señalar que son abundantes los casos en que las pugnas por la tenencia del menor o menores no obedecen a garantizar el interés superior del niño, sino que muchas veces los padres, cegados por sentimientos negativos, utilizan a los menores para herir o vengarse de la pareja y “arrebatárselos”, considerando este acto como el peor castigo.
La Ley 31590 en Perú: Tenencia Compartida como Regla
Aprobación y Principales Disposiciones
Mediante la publicación de la Ley 31590, el 26 de octubre de 2022, se introdujo a la legislación peruana la tenencia compartida. Esta ley, «Ley que regula la tenencia compartida», tiene por objeto «establecer la tenencia compartida en beneficio del principio del interés superior de los niños y adolescentes». Tras ser observada por el Ejecutivo el 18 de mayo, la Ley fue aprobada por insistencia por el pleno del Congreso el 13 de octubre. Con la reforma, la tenencia compartida desplazó como primera opción a la tenencia exclusiva, que hoy es solo una alternativa para casos particulares.
Los cambios que ha traído esta ley son varios, siendo el principal el hecho de hacer mandatoria la tenencia compartida por ambos padres, sin que ello suponga el análisis del caso concreto, ni la edad del niño o niña. En los casos en que los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Los padres, de común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, determinarán la forma de la tenencia compartida; de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial. Al no existir acuerdo, el juez toma, como primera opción, la tenencia compartida dictando las medidas correspondientes.
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La modificatoria establece reglas muy claras que el juez tendrá que aplicar en cada caso concreto para que la fórmula de la tenencia compartida cumpla con su cometido. Tras la reforma de la Ley 31590, en casos de tenencia compartida, al tener ambos progenitores la obligación de pasar tiempo con sus hijos menores en igualdad de tiempo, no es aplicable el régimen de visitas; no obstante, se debe determinar la forma de tenencia compartida ya sea en conciliación o judicialmente.
Críticas y Preocupaciones de Especialistas
Sin tomar en cuenta las opiniones de especialistas, el Congreso aprobó una propuesta del fujimorismo que concede a ambos padres separados la misma cantidad de tiempo con sus hijos, aun cuando uno de ellos tenga denuncias por agresión. La ley de tenencia compartida llegó al Pleno del Congreso sin tomar en cuenta ninguna opinión técnica.
La nueva norma tiene una serie de consideraciones que están lejos de la realidad de las familias peruanas, lo que podría generar implicancias negativas en su aplicación. Desde cuestiones operativas, como la regla que establece que el hijo(a) debe permanecer igual período de tiempo con ambos padres, lo cual es poco factible, hasta cuestiones que pueden generar presiones familiares, como la regla de que los padres -separados de hecho- deben tomar de manera conjunta todas las decisiones respecto de la vida cotidiana del hijo/a. La realidad nos dice que en el Perú, 6 de cada 10 mujeres unidas sufren de violencia por parte de su pareja (INEI, 2021). Son a estas parejas a las que se les pide que compartan la tenencia de sus hijos y se pongan de acuerdo en las decisiones de la cotidianidad.
Especialistas alertan que la norma impone este esquema sin revisar las circunstancias específicas de cada caso; por ejemplo, si uno de los padres ha sido acusado o sentenciado por maltratar a su expareja. No evaluar esa situación pone en riesgo físico y emocional a los hijos e hijas, porque la violencia impacta también en ellos. Si el padre ejerce violencia sobre la madre, eso se transfiere a los niños, que son las personas más vulnerables dentro de la familia. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) se ha opuesto a la propuesta, señalando que el tema está en pasar por encima de todas las consideraciones para instaurarla como una figura por defecto.
La lentitud del sistema de justicia puede llevar a que los niños y adolescentes permanezcan mucho tiempo expuestos a conductas agresivas. Mientras se espera una resolución, los menores podrían ser usados para lastimar a la madre, un comportamiento que se conoce como violencia vicaria. Las agresiones se dan vía amenazas de quita de tenencia, acoso judicial, condicionamientos por pensión alimentaria, denuncias falsas sobre negligencia en cuidados y hostigamiento.
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La propuesta de la ley procede de la Asociación Tenencia Compartida, cuyo presidente ha sido denunciado por maltrato físico y psicológico, así como por lesiones contra la vida, el cuerpo y la salud. Durante el debate en el Pleno del Congreso, se propuso una disposición que beneficiaría a los acusados de agresión, permitiendo la utilización de medios digitales para mantener el vínculo parental provisionalmente. Sin embargo, mantener contacto, presencial o virtual, con un papá que ha sido violento con ellos o con su mamá no es una medida que garantice su bienestar ni su integridad.
Implicaciones de la Nueva Norma
La norma también se pone en el escenario de la falta de acuerdo y por ello brinda potestad al juez para que, evaluando los distintos indicadores y escuchando a los menores, pueda establecerla. Ello, ciertamente no es el ideal, pues empezar con una imposición que no satisfaga a ambos padres puede generar que la fórmula de la tenencia compartida no funcione y se tenga que variar por la tradicional tenencia exclusiva y régimen de visitas para el otro progenitor.
Otra norma modificada es la consignada en el artículo 82, referida a la variación de la tenencia. En los procesos judiciales donde se ventila el otorgamiento de la tenencia, los magistrados suelen entrevistarse con los menores y, en algunas situaciones, se hacen evidentes los casos de alienación parental. La intención de uno de los padres es la de boicotear de manera intencional la posibilidad de que exista una relación entre el otro padre y el hijo. La jurisprudencia está abarrotada de estos casos; situaciones donde el menor se convierte en una pieza de trofeo que es utilizada para “negociar”, “exigir” y hasta de cobrar venganza contra la pareja que pudo haber generado la separación.
En caso de disponer la tenencia exclusiva, el Juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas. Por último, en caso de que un progenitor tenga una deuda alimentaria, no va a significar que este no pueda, en ningún caso, solicitar la tenencia de su hijo, tal cual lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes. En caso de dictarse la tenencia exclusiva y de ser necesaria una pensión de alimentos, se comprende por estos, no solo el desayuno, almuerzo y cena, sino que va más allá.
La Ley de Corresponsabilidad en la Crianza en Uruguay
Principales Novedades y Principio de Corresponsabilidad
En Uruguay, la Ley de corresponsabilidad en la crianza fue aprobada el 3 de mayo de 2023. Esta ley creó el principio de corresponsabilidad en la crianza, el cual establece que “ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia fijado judicialmente o por acuerdo”.
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Criterios para la Tenencia Alternada o Compartida Judicial
De no existir acuerdo entre los padres sobre quien ejercerá la tenencia de los hijos, si las condiciones familiares lo permiten, el juez deberá privilegiar la tenencia alternada o compartida. Para ello, el juez deberá considerar:
- La opinión del niño.
- La recomendación de su abogado defensor.
- El vínculo afectivo entre el menor, sus padres y otros familiares.
- La posibilidad de dedicación de cada padre.
- Acuerdos arribados previamente.
- La distancia entre los domicilios y respecto del centro educativo.
- Las posibilidades de transporte.
Medidas en Casos de Violencia y Protección del Interés Superior del Niño
Cuando se fijen medidas cautelares en protección de uno de los progenitores por situaciones de violencia con el otro progenitor, se deberá respetar el derecho de los menores a las visitas con el denunciado, siempre y cuando se proteja el interés superior del niño. Para ello, se podrá disponer visitas en lugares públicos, en presencia de otros familiares o en lugares estatales como pueden ser el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, el Departamento de Asistencia Social u otras dependencias.
Se creó un registro de medidas de protección que se dispongan en proceso de violencia doméstica, violencia de género y procesos sobre derechos vulnerados de los niños, que llevará la Suprema Corte de Justicia. El juez que adopte medidas sobre la tenencia o visitas de menores deberá consultar dicho registro. Además, se crea una agravante del delito “simulación de delito”. Será agravante que se haga una denuncia falsa de violencia doméstica o violencia de género contra el padre o madre de sus hijos, y que como consecuencia de dicha denuncia se dispongan medidas cautelares.
Aspectos Procesales y Garantías
La ley uruguaya dispuso la posibilidad de intentar una conciliación entre los padres ante Centros Especializados de Mediación del Poder Judicial, en los procesos de corresponsabilidad en la crianza, guarda, visitas y pensión alimenticia, que serán considerados por el juez. El juez tendrá un plazo máximo de ciento veinte días contados desde la demanda para dictar la sentencia definitiva de primera instancia de todas las pretensiones relativas a la corresponsabilidad en la crianza, la tenencia o guarda de los menores. Dicho plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por treinta días con justificación.
Cuando un progenitor denuncia al otro por violencia doméstica o basada en género, y se convoca a audiencia, el juez deberá designar un abogado defensor a los hijos menores que pudieran verse afectados por la resolución que se tome sobre la violencia entre los padres. Las personas que tengan ingresos mensuales líquidos inferiores a las 6 Bases de Prestaciones y Contribuciones serán amparados por el beneficio de auxiliatoria de pobreza, lo que permite exonerar ciertos gastos vinculados al proceso. En los casos en que una de las partes goce de este beneficio, se extenderá a las demás partes.
Ventajas y Desafíos de la Tenencia Compartida
Beneficios para el Menor
La tenencia compartida se presenta con la ventaja de mitigar las consecuencias negativas de la separación de los padres en el menor. Permite que el niño, niña o adolescente establezca vínculos de afecto con ambos progenitores. El “estar de acuerdo” no solo implica que se solucione el tema de pasar tiempo con los menores sino que contribuye con toda la dinámica de la crianza de los hijos ya que “los padres con relaciones estresantes entre ellos están menos capacitados para abordar de manera eficaz los desafíos cotidianos que implica la crianza… sus conflictos despiertan en ellos rabia y frustración, y estos sentimientos los trasladan a la relación con los hijos”.
Dificultades Prácticas y Riesgos Potenciales
A pesar de sus beneficios teóricos, la aplicación de la tenencia compartida enfrenta desafíos significativos. Los padres exigen su aplicación en el entendido de que tienen derecho a convivir con sus hijos en las mismas condiciones, en virtud del principio de igualdad de derechos, pero no siempre evalúan si esta modalidad puede funcionar en su casa. Algunas de las problemáticas incluyen:
- Logística y distancia: Si la semana tiene 7 días, el menor tendría que estar con cada padre 3.5 días por semana. Esto, que pudiera parecer justo, podría traer el problema de que si los padres viven en distintos distritos o ciudades, separados por varios kilómetros, el menor estaría constantemente yendo y viniendo, llevando libros, cuadernos, ropa, etc.
- Reglas de conducta inconsistentes: Si el menor se encuentra constantemente sometido a diferentes reglas de conducta en una u otra casa, la pregunta a realizarse es: ¿cómo incide ello en su desarrollo? Por ejemplo, si un padre le permite quedarse despierto hasta las 11 de la noche y el otro solo hasta las 8 de la noche.
- Padres ausentes: Otro aspecto a considerar es si uno de los progenitores ha estado ausente de la vida del menor y, llegado el momento, exige una tenencia compartida. Exponer al menor a la figura de una persona que ni siquiera conoce o no ha visto en mucho tiempo podría generar problemas psicológicos.
- Impacto económico: Los alimentos que un padre estaba acostumbrado a pasar al otro para mantener a los hijos, tendrán que variar, teniendo en cuenta que el menor pasará igual tiempo con los dos, por lo que los alimentos se tendrían que reducir también a la mitad.
- Alienación parental: En los procesos judiciales donde se ventila el otorgamiento de la tenencia, los magistrados suelen entrevistarse con los menores y, en algunas situaciones, se hacen evidentes los casos de alienación parental.
El Rol Fundamental del Juez y el Interés Superior del Niño
Es por ello que el papel del Juez es fundamental; no se trata de aplicar la norma de manera mecánica para todas las situaciones. El magistrado, con la ayuda del equipo multidisciplinario, tendrá que evaluar caso por caso, el entorno que circunda la vida de los menores y decidir aplicar la tenencia compartida pero con reglas claras que cumplir por los padres y con la advertencia de que en caso exista incumplimiento de dichas reglas, se procederá a variar el régimen.
Asimismo, algo muy importante que no debe dejar de lado el juzgador es la opinión del menor. El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Esta norma garantiza que el menor no se convierta en una suerte de “invitado de piedra” en una problemática donde ciertamente se encuentran definiendo situaciones importantes de su vida (él es el protagonista principal de esta historia).
En la práctica, lo que desee el menor no es vinculante, y, por tanto, no obliga en modo alguno al juez a decidir por lo que el adolescente opinó si considera y, tiene los elementos de juicio suficientes para determinar que la misma es contraria a su mejor bienestar. El magistrado debe tomar en cuenta la edad, el grado de madurez, el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e influencia de los padres y de quienes conforman su entorno, razonamiento y valores, grado de instrucción, estado de salud físico y mental, medio familiar, carácter espontáneo o programado de la declaración al momento de la entrevista. No siempre la tenencia compartida logrará alcanzar el bienestar del menor.
La tenencia, dependiendo de cómo se ejerza, puede variar, tomando en consideración la conducta del progenitor a cargo del niño, niña o adolescente. Si fue concedida mediante conciliación, se variará mediante otro acuerdo conciliatorio. Un último considerando es respecto a la opinión del niño, niña o adolescente, pues esta debe ser escuchada y tomada en consideración para la posterior decisión que tome el juez, quien se apoyará en el informe realizado por el equipo multidisciplinario. En caso de falta de acuerdo, es el Magistrado quien deberá, con ayuda del equipo disciplinario, determinar la tenencia compartida, pero estableciendo reglas adecuadas según las variables que circunden la situación de cada menor.
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