La provisionalidad es un concepto que adquiere matices distintos dependiendo del área del derecho en la que se aplique. Tanto en el procedimiento penal como en la gestión de la carrera administrativa, este principio define la temporalidad y la naturaleza transitoria de ciertas medidas o nombramientos.
La provisionalidad en el derecho procesal penal
La provisionalidad es una característica esencial de las medidas de coerción, pues estas no son definitivas, sino que permanecen durante el tiempo absolutamente necesario. El principio de provisionalidad, como natural corolario de los principios de excepcionalidad e instrumentalidad, impone que las medidas cautelares se tengan sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven.
La aplicación de este principio significa que las medidas cautelares personales están sometidas a la regla rebus sic stantibus, conforme a la cual sólo han de permanecer en tanto subsistan las consideraciones que les sirvieron de fundamento. Este principio ha sido acogido por el derecho procesal penal en virtud de lo dispuesto en la normativa que garantiza la libertad y la seguridad personal. Las medidas de coerción tienen carácter excepcional y sólo pueden ser impuestas mediante resolución judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente indispensable y a los fines de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento.
La provisionalidad en la función pública y administrativa
En el ámbito administrativo, la provisionalidad se refiere a la forma de proveer empleos de manera transitoria. Según las normas vigentes, existen diversas formas de cubrir vacantes en las entidades estatales:
- Nombramiento ordinario: Se utiliza para proveer de forma definitiva empleos de libre nombramiento y remoción.
- Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva, con personal no seleccionado a través de un proceso de selección.
- Encargo: Por el término de la vacancia temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos.
Diferencias y requisitos en el encargo y la provisionalidad
El nombramiento en provisionalidad procederá ante la inexistencia de empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados. Cabe destacar que ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente.
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Tabla de modalidades de provisión de empleos
| Modalidad | Naturaleza | Aplicación |
|---|---|---|
| Nombramiento ordinario | Definitiva | Empleos de libre nombramiento y remoción. |
| Nombramiento en provisionalidad | Transitoria | Vacancia en empleos de carrera sin personal seleccionado. |
| Encargo | Temporal | Empleados de carrera con derecho preferencial. |
Sobre la remuneración, los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando. No obstante, el empleado encargado tiene derecho a percibir el salario dispuesto para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando no deba ser percibido por el titular.
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