Las medidas provisionales son las que pueden solicitarse al Juzgado para regular las relaciones familiares hasta que exista una sentencia de divorcio, separación o de modificación de medidas. Vienen reguladas en los artículos 771, 772 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Las medidas cautelares son, por tanto, un primer reparto de funciones a seguir de forma provisional. La solicitud de medidas provisionales en materia familiar se suele realizar ante la previsible situación de que los procedimientos judiciales de divorcio o de modificación de medidas se prolonguen en el tiempo. La práctica de las pruebas necesarias, en especial la realización del informe por el Equipo Psicosocial, demoran los procedimientos. Durante el tiempo que se tarda en la realización de todas las pruebas, desde la interposición de la demanda hasta que se dicta sentencia, las relaciones familiares no están reguladas y ello crea una inseguridad jurídica que afecta a todos los miembros de la familia. Por ello, es importante que se dicte un Auto de Medidas Provisionales que permita regular las relaciones familiares hasta que se dicte la sentencia. Las medidas cautelares se establecen mediante un auto dictado por el juez.
¿Cuándo y cómo se solicitan las medidas provisionales?
La solicitud de medidas provisionales puede realizarse de dos formas principales:
- Medidas provisionales previas: Con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio o de modificación de medidas.
- Medidas provisionales coetáneas: En la propia demanda del procedimiento principal.
El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Es costumbre interponer la demanda de divorcio o de modificación de medidas y además, que se inicie el procedimiento de las medidas provisionales. De este modo, se inician dos procedimientos que irán a velocidades distintas. El Juzgado abrirá dos piezas (dos expedientes), uno de divorcio y uno anexo de medidas provisionales. El cónyuge interesado, con intervención de abogado y procurador, podrá presentar demanda de medidas provisionales ante el juzgado cuya demarcación judicial corresponde al último domicilio conyugal o familiar.
Desarrollo del procedimiento de solicitud de medidas provisionales
Es un procedimiento ágil. Según el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basta con una solicitud al Juzgado. Hay una solicitud inicial y no existe contestación escrita del demandado (como sí ocurre en el procedimiento de divorcio o modificación de medidas). Una vez admitida la solicitud, el Juzgado citará a la otra parte a una comparecencia sin necesidad de que conteste a la demanda, como en el procedimiento principal de separación o divorcio. La contestación se realiza en la propia vista de medidas provisionales, que deberá señalarse en un plazo de 10 días desde la notificación al demandado. Lamentablemente, en la práctica no ocurre así. A la vista de medidas provisionales las partes deberán asistir con abogado y procurador. El juez, previa admisión de la misma, dará traslado al demandado y citará a ambas partes para la comparecencia regulada en los artículos correspondientes. El Ministerio Fiscal comparecerá para velar los intereses de los menores y en la vista de las medidas provisionales asistirán las partes haciéndose valer de las pruebas pertinentes para defender sus pretensiones.
Pruebas más frecuentes
- Si la disputa incluye medidas económicas: la aportación de nóminas, declaración de la Renta y solicitud de la información económica de la otra parte, que realizará el Juzgado.
- Si el objeto del procedimiento afecta a niños de 12 años o más, o con capacidad suficiente, es frecuente la práctica de la exploración del menor.
Si además hay divergencias económicas en cuanto a la pensión de alimentos, deberá aportarse como prueba documental nóminas, declaración de la renta, gastos de los hijos, préstamos de las partes.
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¿Qué medidas se pueden solicitar de manera provisional?
De conformidad con el artículo 102 y el artículo 103 del Código Civil, en la solicitud de medidas provisionales no pueden solicitarse todas las medidas que son consecuencia del divorcio, sino las más urgentes que regulen las relaciones familiares hasta que se dicte la sentencia. Como podemos ver, se regula lo urgente: quién estará con los hijos, dónde residirán y cómo se sufragarán sus gastos. Además, respecto de los bienes, cesará la presunción de convivencia y de ganancialidad. Las medidas provisionales más comunes son las siguientes, dada la prioridad del bienestar de los hijos menores de edad y la importancia del uso de la vivienda familiar:
- Patria potestad: Es el conjunto de deberes y facultades que, como responsabilidad parental, atribuye el Código Civil a los progenitores sobre sus hijos. Se trata de la responsabilidad de velar por los hijos no emancipados. Generalmente, ante una separación o divorcio, ambos progenitores conservan la patria potestad de los hijos y lo que se decide es el régimen de guarda y custodia.
- Guarda y custodia de hijos: Se regula en el art. 92 Código Civil y consiste en el cuidado, asistencia y convivencia de los hijos menores. Normalmente se fijan las visitas durante los fines de semanas alternos de viernes a lunes, además de una o dos tardes intersemanales. Las vacaciones, en función de la edad de los hijos, se dividen en dos mitades iguales para cada progenitor. El ejercicio de la guarda y custodia puede corresponder a ambos progenitores -guarda y custodia compartida-, o a uno solo -guarda y custodia exclusiva-.
- Pensión de alimentos: Se trata de la contribución económica del progenitor que no tiene la custodia a la manutención del hijo en común. De acuerdo con el art. 142 del Código Civil, la pensión de alimentos cubrirá todo lo conveniente para el sustento, habitación, vestido, educación y asistencia médica.
- Atribución del uso de la vivienda familiar: Determinar quién residirá en la vivienda que hasta entonces era el domicilio conyugal o familiar.
- El cese de la convivencia conyugal.
Es importante destacar que la pensión compensatoria no es motivo de medidas provisionales. Respecto al régimen económico matrimonial, aunque no se resuelve en medidas provisionales, el juez puede establecer medidas para la protección del patrimonio ganancial. Este régimen puede ser el de la sociedad de gananciales, donde se genera una comunidad de bienes pertenecientes a ambos cónyuges denominados “gananciales”, que coexisten con otros bienes exclusivos de cada uno de los cónyuges llamados “privativos”.
Vigencia y efectos del Auto de Medidas Provisionales
Estas medidas provisionales estarán vigentes hasta que se dicte la sentencia del procedimiento principal. El plazo de las medidas cautelares en los procesos de familia es limitado. Si las medidas provisionales en procesos de familia se hubieren solicitado con carácter previo a la interposición de la demanda de separación o divorcio, tendrán una duración de 30 días. Esta sentencia, en función de las pruebas practicadas y los informes que se aporten, con especial relevancia del informe pericial, decidirá si las medidas que se adoptaron con carácter provisional deben ser ratificadas y continuar como definitivas, o bien si deben ser sustituidas por otras. Este Auto no es recurrible. En cuanto a la reclamación de la pensión de alimentos, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda. La justificación es porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.
Diferenciación con otras medidas
No hay que confundir las medidas provisionales con las medidas provisionales urgentes del art. 158 del Código Civil, reservadas para aquellos casos de extrema urgencia que, por sus características, hacen necesario que el juez intervenga de forma inmediata para establecer cambios en las medidas existentes respecto a los hijos. También es una cuestión distinta a la pensión compensatoria y alimenticia, que tienen finalidades y regulaciones específicas.
Un ejemplo de procedimiento de medidas provisionales puede ser la solicitud de custodia compartida. En un caso donde, ante los desencuentros, unas hijas menores de 10 y 13 años deciden no irse con su padre, y la madre accede a esta situación, se puede solicitar la intervención judicial. A petición de una de las partes, se puede suspender el pleito principal de modificación de medidas y que toda la familia acuda a terapia familiar para intentar restaurar la situación previa al conflicto. Si la madre se oponía y pretendía la modificación definitiva y que se estableciera para ella la custodia individual, tanto la Fiscal como la Juez pueden entender que es más conveniente la propuesta de terapia. Mientras acuden a terapia, la Juez puede decidir que las menores estén todos los fines de semana con su padre y un día de visita intersemanal, estableciendo así un régimen de convivencia provisional hasta la resolución definitiva.
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