La posibilidad de convertir la deuda en capital de una sociedad es una forma de pago que se plantea tanto en situaciones de cierta "normalidad económica" como en escenarios graves de crisis, ya sean preconcursales o dentro del propio concurso. Este mecanismo, conocido como debt-equity swap, permite a los acreedores dejar de serlo para convertirse en accionistas.
Todo ello se encuentra regulado, entre otras normativas, en el RD-ley 4/2014 de 7 de marzo y el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Es una forma bastante intuitiva de sanear una compañía, reduciendo su deuda y aumentando sus recursos propios. El moderno derecho concursal fomenta la refinanciación o la reestructuración de la deuda mediante acuerdos que se concluyen antes del inicio del procedimiento concursal y al margen de este.
La Capitalización de la Deuda en el Ámbito Concursal y Preconcursal
La capitalización de la deuda implica un plan de refinanciación. En situaciones de crisis, la capitalización de la deuda permite al deudor ganar tiempo, retrasando su declaración concursal y dándole una posibilidad de recuperarse económicamente. El artículo 698 TRLC establece que en caso de concurso no podrán ejercitarse acciones de rescisión concursal de los acuerdos de refinanciación homologados ni de los que reúnan los requisitos incluidos en el mismo texto legal ni de ninguno de los actos, negocios jurídicos y pagos realizados en ejecución de dichos acuerdos. Las vías concursales se han mostrado poco eficaces a la hora de asegurar la conservación de empresas con dificultades económicas, por lo que este tipo de acuerdos resultan cruciales.
Estos acuerdos permiten armonizar los intereses de empresas endeudadas, a las que se libera de su carga financiera, y de los acreedores, que ven incrementada la posibilidad de cobro y que esperan rentabilizar su inversión mediante la futura venta de la empresa, una vez saneada. El RD 4/2014 presta una atención especial a este tipo de acuerdos de conversión de deuda en capital ofreciendo diversos estímulos positivos e incentivos negativos por su no conclusión. Sus principales destinatarios son los acreedores financieros, titulares de la proporción más importante del total del pasivo.
Requisitos de los Acuerdos de Refinanciación Homologados
Para que un acuerdo de refinanciación sea homologado y, por ende, goce de la protección legal establecida, debe cumplir con una serie de requisitos fundamentales:
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| Requisito | Descripción |
|---|---|
| Plan de viabilidad | Responder a un plan que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. |
| Ampliación de crédito/Modificación de obligaciones | Bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas. La conversión de la deuda en capital implicaría la extinción de la obligación de pago, cumpliéndose así este requisito. |
| Aprobación por acreedores | Ser aprobado por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros. |
| Certificación del auditor | Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil. |
| Formalización | El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. |
| Pasivos de personas relacionadas | Se deducirán los pasivos financieros titularidad de acreedores que fueran personas especialmente relacionadas con el deudor. |
| Acuerdos de sindicación | En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo afectado, salvo que las normas establezcan una mayoría inferior. |
| Pasivo financiero privilegiado | Para determinar el límite del privilegio se estará a lo establecido en el título V del libro I de esta ley. Las certificaciones se unirán a la escritura pública como anejo. |
| Acuerdos de grupo o subgrupo | El porcentaje del pasivo financiero se calculará tanto en base individual como consolidada, con exclusión de los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. |
| Adhesión voluntaria | Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público. Estas adhesiones no se tendrán en cuenta para el cómputo de las mayorías. |
Ventajas de la Capitalización de la Deuda
La principal ventaja de la capitalización de la deuda es que permite al deudor ganar tiempo para evitar su declaración en concurso, dándole la posibilidad de solventar sus problemas financieros. Además, también supone ventajas para el acreedor que verá pagada la deuda sin que el acuerdo de refinanciación le implique ninguna responsabilidad en caso de producirse finalmente el concurso.
Abordando las Problemáticas de la Conversión de Deuda en Capital
La conversión de deuda en capital, si bien ofrece soluciones, también presenta diversas problemáticas que la legislación ha buscado resolver.
Tratamiento de Acreedores como Personas Especialmente Relacionadas
Anteriormente, los acreedores, especialmente las entidades bancarias, temían ser considerados como personas especialmente relacionadas con el concursado. Dicha circunstancia les podría perjudicar si finalmente la sociedad se declaraba en concurso, ya que implicaría la subordinación de sus créditos. El riesgo podría desincentivar su participación en estas operaciones. Afortunadamente, el art. 93.2 1º de la Ley Concursal solo califica como tales a los acreedores que fueran socios de la compañía en el momento del “nacimiento del derecho de crédito”.
Ante esto, el TRLC establece en su artículo 283.2 lo siguiente:
"2. No tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con lo dispuesto en esta ley, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el concursado como consecuencia de la refinanciación otorgada en virtud de dicho acuerdo o convenio y aunque hubieran asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización. Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición."
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Este precepto legal pone solución al problema anterior, determinando que los acreedores que capitalicen su deuda no tendrán la consideración ni de administradores de hecho ni de personas especialmente relacionadas con el concursado, no siendo por ello responsables de ninguna forma en caso de concurso. La ley rechaza ahora, de forma expresa, que el acreedor que compense su crédito por capital pueda merecer esa calificación, incluso si, a consecuencia de la operación, su participación en el capital alcanza los umbrales legales (art. 92.5º párrafo segundo LC).
La Obligación de Formular una OPA y su Dispensa
Otro de los problemas que podría suponer la capitalización de la deuda es que si se superan los umbrales que establece la CNMV, habrá de formularse una Oferta Pública de Adquisición (OPA), lo cual encarecería mucho más la operación, haciendo perder gran parte del sentido del plan de refinanciación. Por ello, la CNMV en varias ocasiones procedía a la dispensa de la obligación de formular una OPA.
Actualmente, esto se solventa con el segundo párrafo del artículo 8 d) RD 1066/2007 que señala:
"Corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordar, en un plazo no superior a quince días a contar desde la presentación de la correspondiente solicitud por cualquier persona interesada, que no resulta exigible una oferta pública. No será necesario el acuerdo de dispensa cuando las operaciones descritas en esta letra se hubieran realizado como consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente conforme a lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, siempre que hubiese sido informado favorablemente por un experto independiente en los términos previstos por el artículo 71 bis 4 del citado texto legal."
La reforma prevé que el acreedor que convierte su deuda quedará liberado del deber de formular una oferta de compra de las acciones dirigida a todos los accionistas cuando, como consecuencia de la conversión, llegara a adquirir una proporción del capital que determina el nacimiento de la citada obligación de acuerdo con la normativa sobre OPAs. Con la reforma, la liberación del deber de presentar la OPA opera de manera automática, privando a la CNMV de la discrecionalidad que disponía. Sin embargo, el supervisor de los mercados seguirá conservando la facultad de valorar si concurren o no los requisitos para que pueda otorgarse la dispensa legal.
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Implicaciones Fiscales de la Capitalización de la Deuda
La disposición final segunda del RD-ley 4/2014 establece varias modificaciones en la Ley del Impuesto sobre Sociedades que permiten favorecer la capitalización de la deuda en cuanto a cuestiones fiscales.
Así pues, se añade al final del apartado primero del artículo 15:
"Las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable."
De esta manera, a pesar de que el valor contable sea mucho mayor, a efectos fiscales únicamente se tendrá en cuenta el importe del aumento que implique la capitalización de la deuda.
En el mismo sentido se modifica el apartado tercero del mismo precepto legal disponiendo lo siguiente:
"En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d), la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. No obstante, en el supuesto de aumento de capital por compensación de créditos, la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el importe del aumento de capital, en la proporción que le corresponda, y el valor fiscal del crédito capitalizado."
Esta es la única interpretación coherente con los criterios NIIF y, por cierto, es el criterio seguido en la normativa fiscal (vid. art. 15.1 LIS).
Incentivos y Consecuencias para Socios y Administradores Disidentes
El artículo 700.1 TRLC impone un incentivo para el acuerdo de la capitalización de la deuda, ya que establece la presunción de dolo o culpa grave de aquellos socios deudores que se hubieran negado sin causa razonable a llevar a cabo dicho acuerdo. Por lo tanto, si alguno de los socios se negara sin causa razonable a aceptar el plan de refinanciación se presumirá su dolo o culpa grave, de forma que en caso de concurso podrá ser declarado responsable, debiendo responder en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.
La nueva normativa presume el dolo o la culpa grave de determinadas personas, cuando la sociedad deudora se negase sin causa razonable a capitalizar los créditos, lo que puede tener graves consecuencias a la luz de la responsabilidad concursal. La referida presunción afecta a "administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso"; pero también a "los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo" (art. 172.2.1º LC).
Los administradores se liberarán del riesgo de una eventual responsabilidad cuando recomendaron a los socios que aprobaran el acuerdo. Sin embargo, en el futuro la aplicación de la norma en caso de rechazo a la aprobación de la operación de capitalización por los socios suscitará mayores dificultades, ya que no será fácil determinar el grado de contribución de cada socio ni conjugar la prueba de una "solución razonable" con la alegación de una causa razonable para rechazar la propuesta.
Cuestiones Societarias y la Valoración de los Créditos
Un correcto tratamiento de la materia reclamaría una adecuada atención a todas las implicaciones de estas operaciones: concursales, societarias, de Derecho fiscal y contable. Algunas de las normas introducidas en la Ley Concursal regulan cuestiones de carácter estrictamente societario. Sin embargo, la Ley de Sociedades de Capital no se ha modificado, lo que puede generar algunos desajustes y causar sorpresas en el curso de su aplicación. En realidad, el nuevo régimen permite percibir la primacía de los fines que inspiran el Derecho concursal sobre los societarios.
La operación de conversión de la deuda en capital se ejecutará normalmente mediante un aumento de capital por compensación de créditos. Para facilitar el camino a la aprobación de la operación, se prevé que el acuerdo se deberá adoptar con las mayorías establecidas para los acuerdos ordinarios. Sin embargo, en las sociedades anónimas, la legitimidad de los acuerdos de mayor importancia no se determina reforzando las mayorías, sino a través de quórums más rigurosos para la constitución de las juntas.
Desde el punto de vista del Derecho de sociedades, las mayores dificultades hacen referencia al valor del capital que se vaya a emitir en compensación de los créditos y a la potencial injerencia del acuerdo de aumento sobre los derechos de los socios. En un aumento de capital con compensación de créditos, el crédito debe aportarse por su valor razonable, que debería recoger el deterioro que pudiera haber sufrido el citado crédito. Si los créditos se convierten por una cifra de capital equivalente al valor nominal de la deuda, no se satisfarían los principios de integridad y efectividad del capital.
La dilución de la posición del viejo socio, en su doble aspecto patrimonial y político, depende de dos factores: del valor dado a la deuda en la conversión y de la relación de canje. La operación típica para sanear sociedades consiste en reducir el capital a cero, condicionándolo a un simultáneo aumento. Pero en una operación acordeón, a los antiguos socios se les reconoce "en todo caso" el derecho a suscribir las acciones o participaciones resultantes del aumento. Sin embargo, si el aumento para convertir la deuda en capital se ejecuta mediante compensación de créditos, la aportación sería no dineraria y, en este caso, los socios no tienen derecho a suscribir las acciones o participaciones. Esta figura puede llegar a utilizarse para excluir a los minoritarios, lo que afecta al derecho de propiedad del socio y, por tanto, no debería merecer amparo.
El principal problema que afecta a socios y también a los acreedores es de política legislativa: el redactor de la propuesta persigue agilizar y abaratar el proceso de homologación y se resiste a imponer la presentación/publicidad de informes de expertos como requisito de admisión a trámite del procedimiento. Esto se aparta de la tutela de derechos del régimen anterior de la homologación de los acuerdos de refinanciación, pieza básica del cual era el requisito de la acreditación de la viabilidad del plan propuesto por informe de un experto verdaderamente independiente.
Ejemplo Práctico de Capitalización de Deuda
La sociedad "FFFF SL" tiene una deuda con la entidad bancaria Banco "X", sin embargo, no tiene recursos económicos suficientes para pagarla y se encuentra en peligro inminente de declaración de concurso. Como solución, la sociedad, tras acordarlo con una mayoría superior al 51% de los pasivos financieros, propone al banco capitalizar su deuda, es decir, solventarla mediante participaciones en la sociedad. El banco acepta y cumpliendo con todos los requisitos mencionados, como realizar un plan de viabilidad, mediante escritura pública firma un acuerdo de refinanciación consistente en la capitalización de la deuda.
De esta forma, Banco "X" deja de ser acreedor de la deuda con la sociedad "FFFF SL" para pasar a ser socio de la misma. No obstante, ello no supone que sea un administrador de hecho ni una persona cercana a la sociedad, de forma que, en caso de declaración de concurso de la misma, si a pesar de este plan de refinanciación sus problemas económicos siguiesen en aumento, el banco no tendrá ninguna responsabilidad al respecto.
Principales Litigios y el Nuevo Marco Legal
La cuestión que genera más conflictos es el cumplimiento de los requisitos para la homologación del acuerdo de refinanciación. Por ello es imprescindible un especial cuidado en ello. A menudo, el plan de viabilidad impone al deudor fuertes restricciones a su libertad para gestionar la empresa (p. ej., prohibiendo distribuir dividendos, obligando a vender determinados activos, atribuyendo a los financiadores un control de la gestión, etc.). No es de descartar que los tribunales lleguen a la convicción de que los que imponen este tipo de covenants puedan ser calificados como administradores de hecho. La reforma presume que los acreedores que hubieran suscrito un acuerdo de refinanciación no deben considerarse administradores de hecho de la persona jurídica deudora, pero la presunción admite prueba en contrario, lo que obliga a determinar en cada caso el grado de injerencia que suponen las condiciones impuestas.
Recientemente se ha remitido a las Cortes un Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva (PLRC). El plan de reestructuración tiene por contenido posible la capitalización de ciertas clases de créditos y la cuestión se resuelve en un solo exiguo precepto -el artículo 632 PLRC- que establece un “régimen especial” que viene a reproducir lo que ahora se dice en la Ley Concursal: que en esos casos no se aplica lo previsto en el primer párrafo del art. 301 LSC por cuanto se entenderá a estos efectos que “los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”.
En el régimen especial del PLRC, se busca proteger a los socios a través de la revisión judicial ex post de la justificación material. En un plan de reestructuración, el viejo socio debe recibir un valor superior al que le correspondería en caso de liquidación concursal. Además, si el plan no es consensual, los socios perjudicados tienen la carga procesal de impugnar las condiciones de capitalización. Habiendo acuerdo de junta en un plan consensual, es carga de los minoritarios acreditar el abuso de la posición de la mayoría y la falta de “causa razonable” de la dilución soportada impugnando el acuerdo social.
Desde la perspectiva procedimental, es lícito plantearse la necesidad de conjugar la regulación proyectada con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 14 CE. Las opciones procedimentales del PLRC no convencen del todo, entre ellas, un procedimiento sumario pero de única instancia de contradicción previa, y un "procedimiento" de homologación judicial sin contención que se limita a un mero control formal de la suficiencia de la documentación aportada.