En el derecho mexicano de la insolvencia, el concurso mercantil es el procedimiento previsto por la ley para solucionar la situación del comerciante que ha incumplido sus obligaciones vencidas. La Ley de Concursos Mercantiles (“LCM”) en México establece el procedimiento del concurso mercantil como una herramienta fundamental para la conservación de las empresas y maximización de su valor. Este proceso, dirigido por un Juez de Distrito especializado en materia concursal y especialistas del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (“IFECOM”), está diseñado para proteger los derechos de los comerciantes frente a incumplimientos generalizados de sus obligaciones. La ley concursal contempla la posibilidad de que el comerciante pueda ser rehabilitado y continúe desarrollando sus actividades con el auxilio del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles.
Declaración de Concurso Mercantil: Requisitos y Supuestos
Para que un comerciante sea declarado en concurso mercantil, se establece que tal carácter lo tiene la persona física o moral que así se reconozca por el Código de Comercio. La solicitud de concurso mercantil puede presentarse cuando exista incumplimiento generalizado en el pago de obligaciones de al menos dos acreedores, según lo establece la LCM. Este incumplimiento se configura cuando las obligaciones vencidas representan al menos el 35% del pasivo total del comerciante y tienen al menos 30 días de vencimiento, o cuando los activos no cubren al menos el 80% de las obligaciones vencidas. Cabe señalar que la LCM también permite solicitar el concurso mercantil previendo que estos supuestos se cumplan en los próximos 90 días, mediante una manifestación bajo protesta de decir verdad.
En segundo lugar se tienen los supuestos en los que se presume la posibilidad del incumplimiento generalizado, donde el artículo 11 hace referencia a la inexistencia o insuficiencia de bienes en el momento en el que se realice una ejecución contra el comerciante, el incumplimiento en el pago de dos o más acreedores, el hecho de que el comerciante se oculte o ausente con el propósito de no pagar sus obligaciones, que se lleven a cabo cierre de locales que el comerciante realicé prácticas fraudulentas tendientes a generar el incumplimiento o que no cumpla con el convenio que celebró con sus acreedores.
La solicitud de Concurso Mercantil puede ser iniciada tanto por el propio comerciante como por sus acreedores. El comerciante que se encuentre en situación de incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones vencidas, podrá solicitar a los juzgados mercantiles federales su declaratoria de concurso mercantil. De igual manera se pude iniciar acción por los acreedores o inclusive el Ministerio Público siempre que se verifiquen los dos requisitos que establece el artículo 10º mencionado en párrafos precedentes.
Etapas del Concurso Mercantil: Visita, Conciliación y Quiebra
El concurso mercantil consta de tres etapas: la primera una etapa preliminar llamada “Visita”, seguida de la “Conciliación” y finalmente la “Quiebra”.
Lea también: Auditoría: Conclusiones clave explicadas
La Visita: Evaluación Inicial
Por regla general, con la admisión a trámite del procedimiento concursal se ordena abrir una etapa previa en la que un especialista designado por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM) denominado visitador, lleva a cabo una revisión de la información contable y financiera de la empresa a fin de allegar al juez mediante un dictamen los elementos necesarios para que determine si se actualizan los supuestos que detonan la declaración de Concurso Mercantil (incumplimiento generalizado en el pago de obligaciones). El visitador deberá realizar la visita al comerciante dentro de los cinco días siguientes a que se dicte la orden, con el objeto de determinar si éste incurrió en los supuestos de concurso, así como la fecha de vencimiento de los créditos. Le corresponde determinar si el comerciante incumplió sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos, así como la fecha de vencimiento de los créditos relacionados. Además, debe sugerir al juez la adopción de las providencias precautorias que estime necesarias para la conservación de la masa.
Asimismo, podrán dictarse durante este periodo las medidas precautorias necesarias para proteger la masa de bienes del comerciante (por dar un ejemplo: la suspensión de cualquier mandamiento de ejecución). A la fecha constituye materia de controversia ante los tribunales determinar si los efectos de la suspensión de mandamientos de ejecución implican el levantamiento de los embargos que se habían realizado con anterioridad al Concurso Mercantil. En nuestro concepto, la referida medida se encuentra implícita dentro de la citada suspensión por un efecto útil, por virtud del cual debe coincidir la norma con la intención del legislador, en tanto que su objeto principal lo constituye evitar el menoscabo a la masa de bienes del concursado, pero también preservar su operación para evitar poner en riesgo su viabilidad y, con ello, la posibilidad de suscribir un convenio de reestructura.
La Conciliación: Búsqueda del Convenio con Acreedores
Posteriormente, en la etapa de la Conciliación, se busca alcanzar acuerdos con los acreedores para reestructurar las deudas de la empresa. El comerciante una vez que es declarado en estado de Concurso Mercantil, cuenta con un plazo legal para llevar a cabo los trabajos de negociación con sus acreedores, con la asistencia de un especialista designado por el IFECOM denominado conciliador, con el objetivo de lograr un convenio de reestructura. La finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos.
El comerciante estará obligado a colaborar con el conciliador y a proporcionarle la información que requiera para el desempeño de sus funciones. Buscará conservar a la empresa en operación. La etapa de conciliación tendrá una duración de 185 días naturales contados a partir de la fecha en que se haga la última publicación de la sentencia de concurso en el Diario Oficial de la Federación, la cual podrá prorrogarse por dos períodos de 90 días, siempre que lo solicite el conciliador o los acreedores que representen dos terceras partes del monto total de los créditos reconocidos y el comerciante y 90% de los acreedores. El conciliador deberá presentar la lista definitiva ante el juez, quien dictará sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Además, deberá agregar a la lista provisional de créditos una relación donde exprese, respecto de cada crédito, las razones y causas en las que apoya la propuesta, justificando las diferencias que existan respecto a la contabilidad del comerciante o a lo solicitado por el acreedor.
El convenio de reestructura para ser aprobado por el juez debe estar suscrito por la mayoría simple del pasivo reconocido con grado común (podrán sumarse al grupo que suscribe el convenio los acreedores con garantía real que lo consideren conveniente), y será obligatorio para la totalidad de los acreedores comunes firmantes y no firmantes (facultad conocida como cramdown power, porque impone el plan de reestructura al resto que no consintió en él).
Lea también: Análisis de resultados de auditorías de calidad
El Concurso Mercantil con Plan de Reestructura Previa (Preconvenido)
El concurso mercantil con plan de reestructura previa, introducido en la reforma del 27 de diciembre del 2007 a la LCM, permite que las empresas soliciten este procedimiento junto con acreedores que representen al menos la mayoría simple de sus adeudos. Dicha solicitud debe acompañarse de un plan que proponga la reestructuración de los pasivos de la compañía y, bajo protesta de decir la verdad, deberá manifestar que se encuentra dentro de algunos de los supuestos de incumplimiento generalizado de sus obligaciones o que es inminente. Este proceso facilita la negociación temprana de deudas y la tramitación ágil del concurso mercantil. Es particularmente útil para aquellas empresas que detectan problemas financieros con anticipación, permitiéndoles acercarse estratégicamente a sus acreedores y buscar asesoría financiera y legal especializada en reestructuras. Por lo tanto, el Concurso Mercantil Preconvenido se convierte así en una herramienta efectiva para abordar y resolver problemas financieros de manera proactiva en una etapa temprana de la insolvencia o la iliquidez.
Ventajas del Concurso Mercantil Preconvenido
Las principales ventajas de este proceso, entre otras son:
- Eliminación de la etapa de visita: Se evita el análisis prolongado de insolvencia e iliquidez durante la etapa de visita, agilizando el inicio del procedimiento concursal y ofreciendo protección inmediata al comerciante. En la práctica, esta etapa puede demorarse, dejando a la empresa sin los beneficios del concurso mercantil y corriendo el riesgo de que el visitador concluya que no se cumplen los supuestos de procedencia del concurso mercantil. Evitar esta etapa representa una gran ventaja.
- Aprovechamiento de acuerdos previos: Los acercamientos y acuerdos con acreedores previos permiten avanzar rápidamente en el proceso de conciliación, reduciendo el tiempo necesario para llegar a un acuerdo definitivo.
- Mensaje positivo a la sociedad: Si bien en la práctica mexicana el hecho de que una empresa entre o solicite su concurso mercantil puede ser mal visto, solicitarlo con un plan de reestructura previa demuestra una actitud proactiva hacia la solución de problemas financieros. Esta acción ofrece una visión de posible recuperación y estabilidad empresarial, mostrando el compromiso de la empresa y la mayoría de sus acreedores por resolver sus dificultades financieras de manera ordenada y con un enfoque hacia el futuro.
- Solicitudes de providencias precautorias: Se permite que se soliciten providencias precautorias en un solo momento y de manera conjunta por los acreedores y el comerciante. Esto es positivo porque la Comerciante y sus acreedores pueden llegar a un acuerdo para solicitar aquellas que convengan a todas las partes. En la práctica, es común que las medidas que solicita el comerciante y las que lleguen a pedir los acreedores no sean compatibles.
Una vez que se declara el concurso mercantil del comerciante, el proceso continúa con base en las normas ordinarias establecidas por la LCM, con la salvedad de que se deberá presentar el plan de reestructura exhibido en la solicitud para su votación y aprobación judicial. Algunos de los más recientes casos de éxito en los que a través de un concurso mercantil con plan de reestructura previa se ha logrado la aprobación de un convenio concursal y con ello la reestructuración de sus deudas son el de la constructora Ingenieros Civiles Asociados (ICA) y Controladora Comercial Mexicana (La Comer).
La Quiebra: Liquidación y Enajenación de Activos
En caso de no lograr un convenio en la etapa de conciliación, se procede a la etapa de Quiebra, cuya finalidad es la liquidación ordenada de los activos. Declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere concluido el reconocimiento de créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la masa; procurará obtener el mayor producto posible mediante subasta pública, pero podrá solicitar la autorización judicial para enajenar cualquier bien mediante un procedimiento distinto cuando considere que de esa manera se obtendría un mayor valor. Los procedimientos y términos generales en que se realice la enajenación de los bienes deberán atender a las características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos mercantiles imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes para enajenar, así como al momento y condiciones tanto generales como particulares en que la operación se realice.
Cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la masa como unidad productiva permita maximizar el producto de la enajenación, el síndico deberá considerar la conveniencia de mantener la empresa en operación. En caso de que no fuere posible mantener la empresa en operación, la enajenación de los bienes podrá llevarse a cabo agrupándolos para formar paquetes que permitan reducir los plazos de enajenación y maximizar razonablemente el valor de recuperación, considerando sus características comerciales.
Lea también: Conclusiones Auditoría Administrativa
Masa Concursal y Separación de Bienes
Por masa se entiende la porción del patrimonio del comerciante declarado en concurso. Se integra por sus bienes y derechos (excepción hecha de los expresamente excluidos en términos de la ley), respecto de los cuales los acreedores reconocidos pueden hacer efectivos sus créditos.
Ahora bien los bienes susceptibles de separase son aquellos que puedan reivindicarse conforme al arreglo de las leyes, los inmuebles vendidos al comerciante y que éste no los haya pagado cuando la compraventa no haya sido debidamente inscrita, los muebles adquiridos por los comerciantes al contado sin haber pagado la totalidad, los bienes ya sean muebles o inmuebles adquiridos a crédito si se ha inscrito la cláusula de resolución por el incumplimiento que se ha generado, los títulos valor emitidos a favor del comerciante, y las contribuciones que el comerciante ha retenido, recaudado o trasladado por cuenta de las autoridades fiscales.
En este mismo apartado podemos ubicar la presunción muciana, que tuvo su origen en el derecho romano en la opinión que se recoge de Pomponio en el Digesto, estableciendo que los bienes que se encontraran en posesión de una mujer casada se presumían de su esposo, pues de esta manera se protegía la honra de la esposa. En este orden de ideas se alude a una presunción iuris tantum, pues se está en la posibilidad de probar lo contrario por la persona a la que se le atribuye dicha presunción, habiendo establecido el origen de este concepto se puede asentar de que la declaración del concurso mercantil no solo abarca el patrimonio del comerciante, sino que también aquellos bienes que sin ser propiedad de éste, se presume que forman parte de la masa concursada, situando dos supuestos legales; los bienes adquiridos por la concubina, concubinario o cónyuge durante el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes o los bienes adquiridos por la sociedad conyugal, en ambos casos la ley considera que los bienes adquiridos en cualquiera de los dos supuestos en los dos años anteriores a la fecha de retroacción (270 días naturales antes de la declaración) son del comerciante.
Efectos Fiscales del Concurso Mercantil
El Concurso Mercantil produce diversos efectos fiscales, los que incluyen una reducción de la carga tributaria del concursado en caso de llegar a un convenio de reestructura. Mexican bankruptcy proceedings trigger certain beneficial tax effects, such as, when combined with a reorganization plan, the reduction of tax liabilities.
La quita o perdón de deuda es considerada por la LISR como un ingreso acumulable por generar una modificación positiva en el patrimonio del contribuyente. El tratamiento que otorga la LISR a este beneficio se aplica disminuyendo primero el monto al que ascienda la quita establecida en el convenio de reestructura de las pérdidas pendientes de disminuir del ejercicio en el que se otorgue la quita. La legislación fiscal autoriza expresamente extinguir la obligación tributaria a través de la figura de condonación bajo distintos supuestos normativos. La condonación de impuestos, a la luz de la reforma, estará permitida en casos excepcionales, siempre que cumplan los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para las exenciones.
Finalmente, cabe mencionar que en la práctica los contribuyentes sujetos a un procedimiento de Concurso Mercantil en ocasiones se enfrentan con la restricción temporal del Certificado de Sello Digital (CSD) para la expedición del Comprobante Fiscal Digital (CFDI) prevista por el artículo 17-H Bis del CFF, por la omisión de pagos provisionales o porque el ingreso y el impuesto por pagos provisionales o anuales declarados presentan discrepancias con sus CFDI. Frente a este tipo de actos, en la práctica la autoridad hacendaria a través de su procedimiento de aclaración, ha resuelto favorablemente dejar sin efectos la cancelación de sellos digitales, en razón de que el comerciante se encuentra legalmente impedido para realizar pagos de obligaciones contraídas con anterioridad al Concurso Mercantil.
La LCM prevé para todos estos conceptos un mismo grado y prelación de pago como créditos fiscales sin garantía real (art. 221); sin embargo, en la Ley del Seguro Social (LSS), mediante una reforma publicada en el DOF en diciembre del 2001, se estableció en su artículo 288 que en caso de Concurso Mercantil los créditos a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) serán preferentes a cualquier otro.
La actual regulación en materia concursal ofrece beneficios fiscales sustanciales para el concursado, que actúan como incentivos eficaces para alcanzar un convenio con sus acreedores. Estas medidas se suman a las demás que prevé la ley concursal para procurar asegurar la conservación de la empresa del comerciante y, con ello, salvaguardar el interés colectivo que ello representa.
La iniciativa de reforma presentada ante el Senado para incorporar el denominado Régimen Concursal de Emergencia contempla provisiones que optimizan la efectividad de las herramientas del Concurso Mercantil y les dota de mayor certeza jurídica. Las anteriores adiciones facilitan el acceso a la protección que ofrece el Concurso Mercantil y, en congruencia con la actual situación de emergencia e incertidumbre financiera, provee de medidas genuinamente conservativas, especialmente aquellas que alivian la carga financiera del comerciante.
tags: #acreedores #en #concurso #mercantil #conclusiones