La tenencia, en un sentido amplio, puede considerarse como una forma de propiedad. Es un concepto amplio e incluye, por ejemplo, la propiedad intelectual. Más restrictivamente, la tenencia es el hecho de tener en su poder un bien en virtud de un título que atribuye a otro la propiedad de dicho bien.
Los derechos de tenencia tienen valor cuando se puede exigir su cumplimiento. Esto implica la capacidad de hacer valer los derechos del poseedor y tenedor contra los ataques de hecho de que su derecho puede ser objeto; o, para decirlo más claramente, en orden a las acciones que la ley les concede para defender la detención de la cosa contra los ataques de hecho.
Tenencia vs. Posesión: Una Distinción Crucial
Se contraponen “tenencia” y “posesión”. Esta distinción, sin embargo, es clara solo en apariencia. Es pues la conducta del tenedor o poseedor, la que revelará si se posee a uno u otro título.
Hemos dicho que exteriormente el tenedor se comporta frecuentemente, respecto de la cosa, como el propio poseedor o dueño. Pero ésta es también frecuentemente -no siempre- la conducta del simple tenedor. Por lo pronto, el animus, la intención de poseer como propietario, usuario, usufructuario o titular de una servidumbre activa, aparece como un elemento subjetivo. Sin embargo, esta intención es un estado de ánimo que como tal no puede tener relevancia jurídica en tanto no se traduzca en hechos.
Está claro, pues, que el poseedor para ser considerado tal, no necesita probar su ánimo. Esto no es rigurosamente exacto respecto de terceros, pero no de quien es el propietario poseedor. Para los terceros que no tienen en su poder el instrumento y la prueba de un contrato, el tenedor será tenido y considerado poseedor. Y podrá actuar como tal.
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De donde resulta que la demostración de que es un simple tenedor y no un poseedor debe hacerla el propietario (o poseedor) exhibiendo el contrato de arrendamiento, comodato, depósito, etcétera. Esto prueba que no hay entre poseedor y tenedor de una cosa, una diferencia de sustancia o naturaleza, universalmente válida, es decir, aplicable a cualquier legislación o país.
La posesión produce efecto por sí misma, que la ley reglamenta y que tiene su origen en ese solo hecho de la posesión; en tanto que los derechos y los deberes de los tenedores están casi siempre regulados por el contrato que los liga al poseedor o propietario o por la ley que reglamenta dicho contrato. Por ello, el poseedor puede adquirir el dominio por usucapión, que no puede hacer el tenedor.
Para mayor claridad, la siguiente tabla resume las principales diferencias:
| Característica | Tenencia | Posesión |
|---|---|---|
| Concepto esencial | Detentación material de un bien en nombre de otro. | Detentación material con intención de ser el dueño o titular del derecho. |
| Ánimo (animus) | Carece de animus domini (intención de dueño). | Posee animus domini. |
| Prueba | Debe ser probada por el propietario (ej. contrato). | Se presume, el poseedor no necesita probar su ánimo. |
| Fuente de derechos/deberes | Regulados por contrato o ley específica que lo vincula al propietario. | Produce efectos por sí misma y la ley la reglamenta. |
| Adquisición del dominio | No puede adquirir el dominio por usucapión. | Puede adquirir el dominio por usucapión. |
| Percepción por terceros | Sin prueba, para terceros puede ser considerado poseedor. | Considerado poseedor por terceros. |
Tipos y Formas de Tenencia
La tenencia, en el contexto de la tierra, se refiere a los derechos de propiedad sobre la tierra. Este concepto es de vital importancia y se considera como el «haz de derechos», donde el titular de cada derecho puede ser una persona diferente. Existen derechos de uso, como la venta de los cultivos en el mercado, o incluso el acceso para llegar hasta el río.
Las normas relativas a la tenencia de la tierra pueden representarse de alguna manera, adoptando diversas formas. Estas formas incluyen la memoria colectiva y el uso de testigos. Las relaciones de tenencia pueden ser formales, en condiciones previamente especificadas, o «informales», como las realizadas entre los herederos o las estacionales informales. Estas últimas, es decir, las informales, no son contra la ley pero tampoco son reconocidas por ella. Muchas de las tenencias rurales pertenecen a esta categoría, y están basadas muchas veces en la costumbre o en la comunidad.
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La tenencia en la tierra implica una compleja red de derechos y de intereses diversos, como ocurre, por ejemplo, en lo relativo a la agricultura y el pastoreo. También existen las parcelas agrícolas y algunos árboles. Los derechos sobre la tierra y otros recursos naturales pueden ser ostentados por diferentes personas o grupos, incluyendo comunidades, entes comerciales e incluso el Estado.
Los sistemas de tenencia pueden abarcar los derechos consuetudinarios y los derechos tradicionales, los cuales pueden coexistir con títulos de propiedad para la misma parcela de tierra. La tenencia de jure y de facto sobre la tierra pueden provocar ambigüedades que algunos pueden tratar de aprovechar, generando situaciones de reivindicaciones opuestas o incluso más.
Las reformas de la tenencia buscan proteger los derechos a la tierra y promover la eficiencia y la inversión en la agricultura, permitiendo también el acceso al crédito. Estas reformas han beneficiado a los arrendatarios que trabajaban la tierra, a quienes se les otorgó una indemnización en algunos casos, pero no siempre. El objetivo es también distribuir la tierra de forma más equitativa, especialmente para aquellos que carecen de tierras o poseen escasas explotaciones, a menudo con apoyo del Estado en forma de donaciones y/o préstamos.
Seguridad de la Tenencia
La seguridad de la tenencia se refiere a la protección frente a impugnaciones específicas o la posibilidad de que los derechos se pierdan como consecuencia de una orden de desahucio. Esta seguridad depende en parte de la percepción de los propios interesados y varía de una persona a otra. Cuando la tenencia es segura, significa que el tenedor tiene la protección necesaria contra las actuaciones de los demás. Esta protección se puede exigir mediante el sistema de tribunales y otros mecanismos semejantes, así como a través de la presión comunitaria o la mediación de los líderes tradicionales. La seguridad aumenta cuando se ofrecen garantías jurídicas y se exige su observancia.
La seguridad de la tenencia es fundamental para la capacidad de invertir en mejoras a la tierra y para que el tenedor pueda beneficiarse de dicha inversión. Una tenencia segura puede ser a un período fijo, lo suficientemente largo para recuperar el gasto de inversión, mientras que las tenencias vulnerables dependen de la voluntad del propietario. Los derechos de venta e hipoteca también están asociados a una tenencia segura en algunos lugares del mundo, pero no en muchos otros.
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Sin embargo, la inseguridad de tenencia puede estar provocada por diversos factores, incluyendo cambios sociales, como en el caso de las mujeres en algunos lugares de África. También puede surgir de cambios en las normas sobre tenencia de la tierra o de la creación de nuevas normas vigentes que impiden el acceso a los recursos. En ocasiones, la complejidad de los procedimientos para aplicar estas normas y resolver conflictos territoriales, así como los sistemas judiciales, resultan incomprensibles para muchos, afectando la seguridad de la tenencia.
El reconocimiento y la protección oficial de los derechos, así como el reconocimiento político de algunos derechos y la decisión de no tomar medidas de desahucio, contribuyen a la seguridad. Múltiples fuentes de seguridad jurídica, tanto formales como informales, darán lugar a un aumento de la seguridad total. No obstante, las concesiones simplistas de derechos a algunos pueden llevar a que otros pierdan los suyos.
La Tenencia en el Derecho de Familia: La Guarda y Custodia de Menores
En el ámbito del derecho de familia, la tenencia se refiere a la guarda y custodia de menores, siendo un tema de gran relevancia. La tenencia definitiva es aquella que se sustenta en una sentencia o en un acuerdo conciliatorio. Por otro lado, en el caso de que el niño sea menor de tres años y su integridad esté en peligro, el pedido de tenencia provisional será resuelto en un plazo no mayor de veinticuatro horas.
La tenencia, en correspondencia con la regulación del Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes en el ordenamiento jurídico peruano, se relaciona con las pretensiones que pueden versar sobre la invalidez del matrimonio, el divorcio, la suspensión o pérdida de la patria potestad, y el régimen de relación (mal denominado régimen de visitas), entre otros.
Una figura importante es la tenencia compartida. Como señala Fermín Romero, esta es más que una institución legal; es una entidad resultante de un proceso sociocultural, caracterizada por una filosofía relacionada con lo que la sociedad entiende por maternidad y paternidad. La tenencia compartida se sustenta en dos líneas rectoras: el derecho del menor de edad a ser cuidado por sus padres y el equilibrio en el reparto de derechos y deberes de los progenitores.
En lo que respecta a su ejercicio, la tenencia compartida supone la distribución por tiempos iguales para cada progenitor. Para su implementación, será necesario determinar la proximidad de los domicilios al centro educativo del hijo, así como la predisposición de los padres a mantener una adecuada comunicación y a favorecer que el niño, niña o adolescente tenga contacto con ambos.
En el ordenamiento jurídico peruano, antes de la entrada en vigencia de la Ley 29269, la tenencia compartida no era una figura reconocida. Era la única forma legal por la que se podían resolver los conflictos que versaban sobre la convivencia de un menor de edad y que estaban directamente relacionados con el fenecimiento de la relación de pareja que mantenían los progenitores.
Respecto al progenitor que no ejerce la tenencia, en aplicación del artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, será beneficiado con el otorgamiento de un régimen de relación. No obstante, según la normativa peruana, esto será así siempre y cuando dicho progenitor esté al día con la obligación de pagar la pensión de alimentos o acredite estar imposibilitado de pagar los ya fijados. Sin embargo, en la doctrina, esta exigencia ha sido objeto de críticas, argumentando que no se debería castigar al padre deudor ni, especialmente, a los niños, niñas y adolescentes, quienes sufren un daño irreversible al no tener contacto y comunicación constante con ambos padres. El derecho de relación, más que un derecho de los progenitores, es un derecho de los hijos y esta exigencia no debería ser requerida.