En el ámbito de las transacciones internacionales, especialmente aquellas que implican pagos a entidades extranjeras, surge a menudo la necesidad de asegurar que el proveedor reciba el monto acordado sin que las retenciones fiscales locales lo afecten. En la cía. donde estoy la empresa sucedió lo mismo. Se hicieron algunos pagos al extranjero, pero estaba acordado que ellos no se verían afectados por la retención de impuestos. Este escenario da origen a la práctica conocida como "gross up".
¿Qué es el Gross Up o Piramidación?
El término Gross Up es anglosajón, lo que se pudiera traducir como "Piramidación". Este mecanismo implica incrementar el monto de la contraprestación de manera que, una vez aplicada la retención de impuestos, el proveedor extranjero reciba exactamente la cantidad neta que esperaba inicialmente.
La finalidad es mantener el importe neto previamente pactado con el extranjero, asumiendo la empresa local el costo de la retención a través de este incremento en la base. Aun cuando el gasto se vea incrementado es deducible.
Aplicación en Servicios Digitales Internacionales
Esta práctica es particularmente relevante en el contexto de los servicios digitales transfronterizos. Como ejemplo de los servicios que nos ocupan podemos mencionar el almacenamiento de datos proporcionado por servidores localizados fuera de la jurisdicción, las plataformas administradas desde el extranjero (por ejemplo, redes sociales), y aquellas dedicadas al big data, publicidad o streaming de películas, videos o música.
Además, se observa una tendencia creciente en servicios digitales relacionados con actividades de ocio, especialmente en plataformas de juegos de azar que operan internacionalmente. En estos casos, el gross up busca simplificar la relación contractual y asegurar que los proveedores internacionales no se vean afectados por las legislaciones tributarias de cada jurisdicción donde operan.
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Mecanismo y Ejemplo Práctico del Gross Up
La empresa PE tenía dos alternativas: (i) asumir directamente el monto de la retención, i.e. Por el “gross up”, el monto de la contraprestación se incrementaba de manera que el proveedor luego de efectuada la retención, obtiene los mismos 100 que esperaba de la operación. Este proceso se realiza calculando el monto bruto necesario para que, al aplicarle la tasa de retención, el resultado neto sea el deseado.
Ello supone establecer como contraprestación al proveedor 143 y retener el 30%, es decir 43. Al final, la empresa PE desembolsa 100 al proveedor y paga 43 a SUNAT. Se grosopeo el gasto, quedando mayor, se aplicó la tasa de retención y se le pagó el importe neto que ya se había acordado con el extranjero.
Implicaciones Fiscales y Controversias
Un aspecto crucial del gross up es su tratamiento fiscal. Durante un tiempo, esta práctica no representaba un perjuicio para el fisco y, el Tribunal Fiscal, en reiteradas ocasiones, consideró que tampoco se “asumía” el impuesto (artículo 47 de la Ley del Impuesto a la Renta), ni se “trasladaba” la obligación tributaria (artículo 26 del Código Tributario).
Lo que realmente ocurría es que se incrementaba la contraprestación y sobre dicho monto se retenía. Es decir: (i) ni hay impuesto asumido, porque finalmente sí se retiene al no domiciliado, (ii) ni hay traslación de obligación, porque el obligado es el no domiciliado, quien cumple su obligación, vía retención. Esta interpretación sostenía que el impuesto era efectivamente retenido al no domiciliado, aunque la base de cálculo fuera mayor.
La Postura de la SUNAT y la Resolución de la Corte Suprema
Pese a ello, SUNAT judicializó esos criterios del Tribunal Fiscal. La Corte Suprema dirimió la controversia, señalando que en realidad se configuraba un impuesto asumido “indirecto” y que ello suponía un traslado indebido de la "obligación" a la empresa peruana (Casaciones Nos. 2398-2017, 49203-2022, entre otras). Esta resolución cambió la perspectiva sobre la legalidad y el tratamiento del gross up.
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En mi opinión, no se afecta el artículo 47 de la Ley del IR, pues si hacer gross up fuera “asumir” un impuesto, en el mismo caso, si luego la empresa PE asumiera también la retención a pagar, entonces habrían “dos impuestos asumidos”, lo que demuestra la impropiedad de dicha tesis.
El Impacto del Gross Up en la Empresa Local
El final de esta historia legal parece incierto y, en muchos casos, desfavorable para las empresas locales que realizan el gross up. Para la empresas PE, al final, le resulta más caro hacer gross up, pues les cuesta 156 (143 + 13 [gasto no deducible de los 43 del gross up]) vs. (ii) asumir la retención (es decir, el proveedor recibe los mismos 100 pero la empresa PE paga 100 al proveedor y 43 a SUNAT).
Esta diferencia de costo surge porque el monto del gross up que excede la retención original puede ser considerado un gasto no deducible, lo que incrementa la carga fiscal efectiva para la empresa local.
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