El presente artículo persigue aproximarse al dolo, a la excepción de dolo y a la buena fe contractual como categorías dogmáticas del sistema continental codificado, con particular referencia al sistema chileno. De un lado, parece necesario confrontar la vigencia moderna de ambas instituciones con su modelo histórico, el derecho romano. El moderno derecho privado adquiere su forma contemporánea merced al proceso de codificación decimonónica, que continúa la escisión completa entre el derecho privado y el proceso que ya habían iniciado los juristas del ius commune. Ello trajo consigo una consecuencia inevitable para la exceptio doli y la buena fe: si ambas instituciones habían convivido en un mismo espacio en el derecho privado romano, dejarían de hacerlo en cuanto las excepciones, es decir, las defensas del demandado, fuesen consideradas asuntos estrictamente procesales, sin espacio en las disposiciones del derecho privado. Sin embargo, en el derecho contemporáneo ambas instituciones superan las barreras disciplinares y vuelven a ser consideradas en su proximidad. Para conseguir este objetivo nos servimos de la noción de funciones dogmáticas, haciendo pie en el enfoque de Robert Merton acerca de las funciones. Conforme a este modelo, pensamos que es posible diferenciar aquellas consecuencias deliberadamente previstas por el ordenamiento (que serían, entonces, funciones manifiestas), como aquellas que, no obstante no haberlo sido inicialmente, les han sido atribuidas por la doctrina y la jurisprudencia, y han producido resultados benéficos desde el punto de vista de la adaptación al sistema (es decir, funciones latentes).
Dolo, Excepción de Dolo y Buena Fe en el Derecho Romano
La Exceptio Doli: Origen y Función
Como toda excepción, concepto procesal romano que, en el contexto del procedimiento formulario de la Época Clásica, designa a una defensa del demandado, la exceptio doli encuentra tipificado su contenido en el edicto pretorio, que enuncia su fórmula. El origen de esta fórmula se remonta al año 66 a. C., de acuerdo con la valiosísima información que a este respecto aporta Cicerón, y en ella se puede apreciar cómo su contenido es el dolo del demandante. Este dolo puede aludir, o bien a una actuación pasada, es decir, realizada al momento de la conclusión de un negocio jurídico (factum sit), o bien a una actual (fiat), es decir, al momento del ejercicio de la demanda. Esta diferencia, impuesta por los tiempos verbales del verbo facio-facere, la traducirá la romanística en forma clasificatoria como exceptio doli specialis (dolo pretérito) y exceptio doli generalis (dolo actual), o bien como exceptio dolipraeteriti y exceptio dolipraesentis.
Las razones que tuvo el pretor del siglo I a. C. para introducir en el edicto tanto la acción como la excepción de dolo no nos han sido transmitidas, pero dos juristas del siglo III han columbrado cuáles serían estas. Así, por un lado, Papiniano ha vinculado la existencia de esta excepción a la protección de la equidad, en tanto que otro jurista, Paulo, expresa que el objetivo de la exceptio doli es impedir el aprovechamiento del propio dolo, conducta esta que tendría lugar de una manera que él describe como valerse del derecho civil para actuar contra la justicia natural. La función que estaba destinada a desempeñar, por consiguiente, era lo suficientemente genérica como para abarcar un amplio espectro de problemas, de modo que la labor de la jurisprudencia consistió en deslindar, caso a caso, qué supuestos de hecho pudieran incluirse en dicho espectro y cuáles no. Con todo, al momento de la introducción de la exceptio doli ya se había desarrollado en el seno de la jurisprudencia romana un concepto igualmente significativo: la buena fe.
Relación entre Exceptio Doli Generalis y Buena Fe
Lo apuntado con anterioridad nos coloca de lleno en la pregunta por la relación entre la exceptio doli generalis y la buena fe. Al tenor de lo expuesto precedentemente, el concepto de dolo propio de la exceptio doli generalis coincidiría con cualquier conducta que fuese contraria a la buena fe. Ello supondría, a lo menos, dos cosas: la primera, que desde el punto de vista de las funciones desempeñadas por exceptio doli se constataría una progresiva extensión de estas; la segunda, que desde el punto de vista de la tipicidad de las acciones y excepciones -propia del procedimiento formulario- la excepción de dolo habría albergado la posibilidad de designar con ella no solo una conducta típica, sino a todo proceder entendido como doloso a la luz de la idea de la buena fe. Esto implicaría que su determinación se haría en función de este último concepto, amenazando su autonomía.
Si nos atenemos al testimonio de dos juristas clásicos, Gayo y Paulo, la función manifiesta de este mecanismo habría sido impedir que el derecho civil amparase el que uno de los litigantes se valiese de su propio dolo en perjuicio del otro, y que todo ello resultase contradictorio con la equidad. Una función desde luego amplia y sistémica, en cuanto destinada a introducir un remedio de todo el sistema jurídico, y no solo respecto de una institución específica. El testimonio de estos juristas es consistente con la redacción del edicto que consagra la exceptio doli: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat, lo que implica definir en términos tan amplios como imprecisos la conducta que se trata de enervar. Por consiguiente, las fuentes son inequívocas en orden a la función manifiesta de esta institución: impedir que, en cualesquiera de las instituciones del derecho privado romano, el demandante pudiese valerse del propio dolo.
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Analizando la segunda cuestión planteada, sobre si la exceptio doli pudo devenir en una suerte de cláusula general, se observa que el dolo del demandante no fue descrito ni definido por el edicto pretorio, que se limitó solo a enunciarlo y a sujetarlo a un momento determinado. Por tal razón, la elucidación acerca de cómo operaba el dolo del demandante quedó entregada a la interpretación de los juristas. Estos, al analizar supuestos concretos, fueron definiendo el dolo mediante la elaboración de un catálogo de casos que encarnaban una noción que solo parcialmente puede captarse en una fórmula abstracta y generalizante. Un ejemplo de ello está representado por Ulpiano en D. 44.4.4, donde se refiere a una multiplicidad de supuestos en los que procede la exceptio doli. Sin embargo, ya en Época Tardoclásica, la jurisprudencia comenzó a entender la exceptio doli en términos de aplicación general. Así, un influyente jurista de esta época llegó a sostener que de todas las excepciones in factum es posible derivar la exceptio doli, ya que "actúa dolosamente quien reclama -mediante acción- lo que se puede evitar mediante una excepción".
En principio, basándose en un argumento estrictamente formal, se podría decir que la buena fe y la exceptio doli son perfectamente diferenciables. De un lado, la buena fe representa un modelo de conducta, en contraste con el cual se evalúa el actuar de cada contratante; la exceptio doli, en cambio, no constituye ella misma un modelo de conducta, sino un mecanismo de defensa ante el demandante. Por otro lado, los hechos que permiten fundar la exceptio doli generalis no tienen relación con las actuaciones de las partes relativas a la celebración del contrato, como tampoco con aquellas que se refieren a la ejecución de las prestaciones nacidas de este. Sin embargo, la doctrina romanística no ha dudado en relacionar estrechamente una y otra institución. Las razones para esto hay que buscarlas en la doctrina sobre la inherencia de la exceptio doli a las acciones de buena fe, elaborada hace más de cien años por Biondi. De acuerdo con esta, la exceptio doli habría limitado su campo de acción a las acciones de derecho estricto y no habría sido necesaria su invocación en los bonae fidei iudicia, debido a que la discrecionalidad del juez en estas últimas acciones era lo suficientemente amplia como para evaluar no solo la conducta del demandado, sino también la del demandante, asumiendo así la misma función que debía cumplir la exceptio doli. Ciertas fuentes posclásicas confirmarían la estrecha relación entre ambas instituciones, como se aprecia en C. 8.35.3. El problema se complica todavía más si se tienen presentes las diferencias entre el procedimiento formulario y el cognitorio.
El Procedimiento Cognitorio y la Evolución de las Excepciones
La introducción en Época Imperial del procedimiento cognitorio supuso numerosos cambios en relación con el procedimiento formulario, siendo este sustituido de manera progresiva por el primero, hasta la derogación del uso de las fórmulas en el año 342 d. C. La presencia de un juez a lo largo de todo el proceso trajo consigo que las etapas in iure y apud iudicem perdiesen toda significación, como asimismo la litis contestatio. Por otro lado, el programa de decisión dejaría de estar circunscrito a la fórmula, de modo tal que la pretensión del demandante solo aparecería referida al derecho material. La tipicidad de la fórmula toca aquí a su fin y afecta, por consiguiente, a las excepciones. Ello es más evidente en cuanto la propia idea de excepción -una condición negativa de la condena, según enseñaba Gayo- deja de ser tal, para convertirse en la genérica idea de defensa del demandado.
De ese modo, en este nuevo procedimiento la expresión excepción pasa a designar más bien al derecho que hace valer el demandado, por oposición al del demandante, de modo que gradualmente comienza a difuminarse la estricta diferenciación entre la pretensión de este y la oposición de aquel. Aunque esto arriesgaba a condenar a las acciones y excepciones a su desaparición, al menos como habían sido entendidas en el procedimiento formulario, lo que ocurrió en realidad fue otra cosa. De esta forma, el procedimiento cognitorio posclásico, a pesar de experimentar un número significativo de reformas, en el plano de las excepciones no cambió sustancialmente. Una excepción no conduce necesariamente, en este procedimiento, a la absolución del demandado, sino que puede traducirse en una rebaja de la condena.
Todo lo anterior no fue obstáculo para que los juristas del ius commune, al rescatar la compilación justinianea, vieran con interés todo lo relacionado con la exceptio doli, aunque se tratase de un expediente procesal en desuso. La exceptio doli que se aparecía ante sus ojos, a propósito de numerosas materias, abría la posibilidad de contar con una dogmática altamente desarrollada acerca del dolo procesal. La mirada se trasladó desde la perspectiva procesal en la cual aquellos pasajes habían sido concebidos a una material. Ranieri afirma que para los juristas medievales "era naturale che rimanesse per essi incomprensibile il significato meramente storico delle soluzioni ope exceptionis descritte nelle fonti romane". Con todo, un aspecto de la cuestión se conservó vigente: la exceptio doli debía seguir siendo un mecanismo de defensa y no un concepto desconectado de los intereses y de posiciones jurídicas que suponía el proceso.
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Exceptio Doli y Buena Fe en el Derecho Moderno: Diferenciación y Subsunción
El Principio de la Buena Fe en el Ámbito Contractual Moderno
Una primera aproximación a esta cuestión guarda relación con el principio de la buena fe en el ámbito contractual. Es de advertir que las referencias, razonamientos y análisis dogmáticos de esta cuestión se hacen acá en referencia al derecho chileno, sin perjuicio que tales análisis coincidan con el derecho comparado. El principio de la buena fe, como categoría fundamental del derecho civil, es uno de los pilares del código civil. Se le considera un principio general del derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. En el ámbito contractual, que es el que abordaremos, el principio de la buena fe se incardina, siguiendo la tradición histórica, en el ámbito del cumplimiento contractual. Ello se conoce como la dimensión objetiva de la buena fe, consagrada en el artículo 1546 c.c.
Jurisprudencia sobre el Dolo, el Incumplimiento Contractual y la Responsabilidad
La jurisprudencia moderna ofrece un amplio panorama sobre el dolo en el ámbito contractual. Los deberes de información, por ejemplo en la comercialización de productos de inversión, son cruciales. La imagen paradigmática de estafa en el imaginario colectivo se corresponde más bien con timos callejeros que con fraudes cometidos en el contexto de la actividad mercantil. Sin embargo, existe una extensa Jurisprudencia relativa a estafas que tienen lugar en el tráfico económico, donde los supuestos de dolo subsequens quedan extramuros del delito de estafa. Cuando el engaño no es idóneo para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, no cabrá hablar de estafa, sino solo de un incumplimiento contractual o, eventualmente, de una apropiación indebida.
En el sector asegurador, existe dolo o culpa grave del asegurado por incumplimiento del deber de declarar el riesgo al haber ocultado su enfermedad, lo que puede tener efectos en la aplicación de las cláusulas de limitación de responsabilidad. El estudio examina si la culpa grave equivale al dolo a efectos de la posible no aplicación de las cláusulas de limitación de responsabilidad contractual, muy frecuentes en los contratos de compraventa de activos o sociedades.
El Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, consagrándose así el derecho del acreedor a ser indemnizado. En caso de dolo, el deudor responderá de todos los que conocidamente se deriven del incumplimiento. Un sistema de responsabilidad precontractual se asienta sobre un concepto unitario de incumplimiento, que comprende todas sus manifestaciones posibles, y articula una serie de remedios como la pretensión de cumplimiento, la reducción del precio, la resolución del contrato, la indemnización de daños y la suspensión del cumplimiento.
Los elementos de la responsabilidad contractual incluyen la existencia de una obligación válida y exigible, un incumplimiento imputable a título de culpa o dolo, la existencia de daño o perjuicio indemnizable, y una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. La distinción entre dolo civil y dolo penal es teórica pero fundamental. El delito de estafa requiere un engaño típico que genere un riesgo jurídicamente desaprobado y sea idóneo para provocar el error determinante de la disminución patrimonial ajena. La acción punible no criminaliza todo incumplimiento contractual, ya que el ordenamiento jurídico establece remedios para ello.
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La responsabilidad concursal, el efecto patrimonial más intenso en casos de concurso culpable, se impone cuando en la causación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave. En el contexto de la insolvencia del deudor o consumidor, se valora si la situación se originó por dolo o culpa grave. Además, se requiere que el daño sea consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual y que, por eso mismo, haya podido preverse al tiempo de constituirse la obligación.
El Dolo como Vicio del Consentimiento y su Flexibilización Jurisprudencial
La regulación del error y dolo como vicios del consentimiento en los contratos del Código Civil es antigua y parca, no reflejando la doctrina ni la práctica judicial actual. La jurisprudencia de esta sala ha flexibilizado el criterio estrictamente intencional del dolo, como intención o propósito de perjudicar o dañar al acreedor. Para su apreciación en la ejecución del contrato, es suficiente con que el deudor infrinja su deber jurídico de forma voluntaria, esto es, conscientemente de que con dicho comportamiento realizaba un acto antijurídico, por lo que debía entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin necesidad de ser intencionadamente perseguidos, fueran consecuencia necesaria del acto realizado. El dolo es el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. El dolo debe probarse por quien lo alega y no debe ser confundido con el simple incumplimiento de una obligación.
Caso Jurisprudencial: Fondo Español de Recuperaciones B.V. contra Vodafone España S.A.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2025 (y las precedentes como la STS 6/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid) ilustra la aplicación del dolo en el incumplimiento contractual. El 19 de diciembre de 2007, Fondo Español de Recuperaciones B.V. (FEDR) suscribió con Vodafone España S.A. un contrato para la adjudicación de una cartera de créditos impagados por 8.150.000 euros. El 28 de diciembre de 2011, tras reiterados incumplimientos de la cedente (Vodafone) relacionados con sus obligaciones, FEDR presentó una demanda.
Los principales puntos del litigio y las decisiones judiciales fueron:
| Aspecto | Detalles |
|---|---|
| Objeto del contrato | Cesión de una cartera de créditos impagados por Vodafone a FEDR. Precio pagado por FEDR: 8.150.000 euros. |
| Causa de la demanda | Incumplimiento contractual de Vodafone al no instalar un sistema eficiente para la gestión de cobro de la cartera de deuda. |
| Peticiones principales de FEDR |
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| Sentencia de primera instancia | Estimó la demanda. Consideró justificada la resolución y condenó a Vodafone a restituir la suma resultante de restar al precio pagado el importe de las cantidades netas recibidas de los deudores, y a la indemnización por daño emergente y lucro cesante. |
| Recurso de apelación (Vodafone) | La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso. Excluyó la indemnización por lucro cesante, calificando el incumplimiento de "negligente" y no "doloso". Se había pactado que Vodafone no respondería por lucro cesante en caso de incumplimiento negligente, pero sí en caso de dolo. La Audiencia consideró que el dolo debe probarse y no se dio en el caso. |
| Recursos extraordinarios (FEDR) | FEDR interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo, denunciando la infracción del artículo 1102 del Código Civil y la jurisprudencia interpretativa. FEDR argumentó que la jurisprudencia equipara el concepto de dolo al de culpa grave. |
| Pronunciamiento del Tribunal Supremo | Desestimó los recursos de FEDR. La Sala recordó que la jurisprudencia ha flexibilizado el criterio intencional del dolo, entendiéndolo como la infracción de un deber jurídico de forma voluntaria y consciente de realizar un acto antijurídico, donde los resultados son consecuencia necesaria del acto. Sin embargo, en el caso concreto, el Tribunal Supremo concluyó que la sentencia recurrida no infringió esta jurisprudencia, ya que la cedente (Vodafone) no se "desentendió" del cumplimiento de su obligación, descartando un dolo que pudiera equipararse a la intención de no dar debido cumplimiento. Rechazó la pretensión de equiparar el incumplimiento con el dolo, y que el dolo debe ser probado. |
La jurisprudencia ha establecido que el dolo, como intención o propósito de perjudicar o dañar al acreedor, es suficiente con que el deudor infrinja su deber jurídico de forma voluntaria, esto es, conscientemente de que con dicho comportamiento realizaba un acto antijurídico, por lo que debe entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin necesidad de ser intencionadamente perseguidos, fueran consecuencia necesaria del acto realizado. Sin embargo, no siempre se equipara el concepto de dolo al de culpa grave. El incumplimiento de la demandada no fue calificado como doloso por la Audiencia Provincial, y el Tribunal Supremo no encontró infracción en esa valoración.