En el mundo empresarial, cada vez más emprendedores y pequeños empresarios buscan opciones flexibles y ágiles para iniciar y gestionar sus negocios. Una de las principales preguntas que nos hacen los emprendedores y empresarios, es si ellos, al arrancar un negocio como dueños y/o socios de una empresa, pueden darse de alta como empleados de la misma. En conclusión, un dueño o socio de una empresa sí puede ser empleado de la misma, siempre y cuando se cumplan los requisitos antes mencionados.
La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) y el Rol del Administrador
Un Administrador de una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S) es una figura clave en la estructura de esta entidad legal. La función principal del Administrador es tomar decisiones ejecutivas y operativas para el buen funcionamiento de la S.A.S. El Administrador actúa como el representante legal de la S.A.S. El Administrador tiene la responsabilidad de dirigir las operaciones diarias y tomar decisiones estratégicas para el crecimiento y desarrollo de la empresa. El Administrador debe asegurarse de que la S.A.S cumpla con todas las leyes, regulaciones y obligaciones fiscales vigentes. Además, el Administrador debe rendir cuentas ante los accionistas y responder a sus inquietudes, y debe actuar con diligencia y lealtad hacia la empresa y sus accionistas. Algunas empresas pueden tener un solo administrador, mientras que otras pueden contar con un equipo directivo más amplio.
El estatuto de una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) es un documento fundamental que establece las reglas y normas internas bajo las cuales la empresa operará y se regirá.
- Objeto social: Debe especificarse la actividad principal o las actividades que la sociedad realizará.
- Plazo de duración: Se establece el tiempo de vida de la empresa.
- Capital social: Se debe indicar el monto total del capital social con el que la empresa se constituirá.
Es importante tener en cuenta que si la S.A.S supera el límite de ingresos establecido, deberá transformarse a otro régimen societario.
Compatibilidad como Socio, Administrador y Empleado: El Régimen de la Seguridad Social
La cuestión de si un socio y administrador de una empresa puede ser, a su vez, empleado de la misma es compleja y requiere un análisis del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y del Régimen General de la Seguridad Social.
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Esta opción requiere mayores requisitos de justificación, a efectos de probar la exclusión en el encuadramiento del RETA, pues en caso contrario la TGSS dará por sentado su inclusión, atendiendo el cumplimiento de los requisitos de la Disposición Adicional 27ª de la LGSS. Ello exige remontarse a las diversas consideraciones mantenidas por la Seguridad Social.
El Control Efectivo de la Sociedad y el RETA
Debe partirse del criterio administrativo de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 04-05-1999, en el que se interpreta que el administrador social con funciones de dirección y gerencia, y con un control de la sociedad en los términos previstos en la disposición adicional 27ª de la LGSS.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
| Criterio de Control Efectivo | Descripción |
|---|---|
| Participación del capital entre socios convivientes o parientes | Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. |
| Participación individual en el capital social | Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. No se admite prueba en contrario si el porcentaje es del 50% o mayor. |
| Participación con funciones de dirección y gerencia | Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. |
| Demostración administrativa del control | En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. |
Toda vez que se presupone que el socio desarrolla su actividad a “título lucrativo” por el mero hecho de ser socio de la misma, y ello aunque no se lleguen a percibir beneficios. De darse esos requisitos, el administrador debía seguir de alta en el RETA por el desarrollo de dichas funciones.
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Delimitación de Funciones: Directivas/Gerenciales vs. Consultivas/Asesoramiento
En los últimos años, en distintas consultas realizadas a la TGSS sobre esta materia, se incide en los distintos supuestos que las funciones del cargo de administrador social pueden presentar, teniendo en cuenta las diferencias entre las funciones de dirección y gerencia y las funciones consultivas o de asesoramiento, así como la existencia de remuneración o no de dicho cargo, supuestos que determinan la inclusión o no en la disposición adicional 27ª de la LGSS, y con ello el alta o no en el Sistema de la Seguridad Social.
Determinándose en dichas consultas que si el interesado prueba, aunque tenga el control social, que efectivamente como administrador no realiza las actividades de dirección y gerencia de la sociedad, sino meramente consultivas, no procede el alta en el RETA. Esto es así incluso si por las funciones de asesoramiento consultivas como administrador percibe una remuneración, y tampoco procede su inclusión en el Régimen General dado que no está previsto en la normativa reguladora del encuadramiento de dicho régimen.
Criterios para la Delimitación
La Resolución de 26 de junio de 1999 de la Dirección General de Ordenación señalaba que:
- Funciones Directivas o Gerenciales: Se está haciendo referencia a aquellas que pueden realizarse indistintamente por los administradores incluidos en el órgano de administración de la sociedad -vínculo mercantil- o por los altos cargos o Directores Generales no incluidos en dicho órgano -vínculo laboral especial-, según previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Son las funciones a las que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y que no se diferencian por su contenido cuando las desempeñan unos u otros, sino por el hecho de que el alto cargo o Director General está sometido en su desarrollo a las instrucciones emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.
- Funciones Consultivas o de Asesoramiento: Está haciendo referencia a toda actividad que se limite a la participación en el «resto» de funciones excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el órgano de administración social y solo por él, sin que sea posible su delegación o apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano. Así, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia del órgano de administración, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada, en tanto que el consejo y deliberación sobre los asuntos generales de la sociedad, así como la fiscalización de los órganos subordinados al órgano de administración, son indeclinables puesto que a través de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa, esto es, el empresario.
Asimismo, otra Resolución de la referida Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999 precisa que «todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, debe reputarse actividad que dará lugar al alta en el sistema de la Seguridad Social», y cita a título de ejemplo, «la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria de la empresa».
En consecuencia, un administrador con control social, si efectivamente no realiza las actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad en los términos indicados, sino meras funciones consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, y tal situación se prueba por el interesado, por los distintos medios de prueba admitidos en Derecho, dicho administrador estará excluido del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Por tanto, puede ejercer las funciones que según las normas mercantiles son competencia exclusiva del Administrador, y por tanto indelegables (convocar junta general, firmar las cuentas anuales y firmar el informe de gestión, depositar las cuentas en el Registro Mercantil, etc).
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En cuanto a la forma de acreditar que no se realizan dichas funciones, caben los apoderamientos generales. No obstante, es más difícil acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se trate de Administrador Único, Administradores Solidarios o Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio, pero no una prueba indubitada de que el «poderdante» ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependerán de las circunstancias de cada caso.
Incompatibilidad entre Regímenes de la Seguridad Social
La Tesorería de la Seguridad Social ha respondido que "el administrador causará alta en Autónomos por la actividad que desarrolla, no pudiendo estar al mismo tiempo en régimen general de la Seguridad Social". Es decir, no será compatible en la misma persona juntar la figura del Administrador y del empleado de la S.L. Las nóminas del socio-administrador en RETA no llevarán descuentos por cotización al régimen general porque estará en autónomos. Esto, sin embargo, no quiere decir que no pueda trabajar para la sociedad.
Beneficios Fiscales del Socio-Empleado
Al cumplir con los requisitos para ser un colaborador por ley (Régimen de sueldos y salarios), tendrás la posibilidad de presentar tu declaración anual todos los meses de abril y considerar los gastos personales que cumplan los requisitos de deducibilidad. Esto, en algunos casos, te permitirá recuperar un poco del impuesto que te fue retenido a lo largo del año. Dependiendo del monto que decidas pagar, tu sueldo generará ciertos impuestos.
Compatibilidad con la Pensión de Jubilación
¿Es posible cobrar una pensión y ser socio de una empresa? La regla general es que disfrutar de una pensión es incompatible con la realización de una actividad por cuenta ajena o propia que implique estar dado de alta en la Seguridad Social. No obstante, el hecho de ser pensionista no impide poseer participaciones en una sociedad mercantil. Como socio, el jubilado puede recibir dividendos derivados de los beneficios de la empresa.
El Administrador Pasivo y su Retribución
Una duda recurrente es si un jubilado puede desempeñar el cargo de administrador en una sociedad. El jubilado debe ser un administrador pasivo. Puede formar parte del órgano de administración de una sociedad, pero no puede realizar las funciones propias de un gerente. Únicamente puede desempeñar funciones inherentes a dicho cargo.
De conformidad con el artículo 217.1 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. De darse esta última circunstancia, es decir que los estatutos sociales determinen el sistema de retribución, bien fijando una parte de los beneficios como retribución del administrador, bien autorizando a la junta general para que sea esta la que fije la remuneración de aquél con sujeción a los criterios previstos en dichos estatutos, habrá de estarse a la cuantía finalmente abonada al administrador para comprobar si la misma supera o no el Salario Mínimo Interprofesional (SMI), con la consiguiente obligación de alta o no en el RETA en atención a lo dispuesto en el artículo 165.4 de la LGSS.
Si el administrador recibe una retribución por su cargo o dietas, esta debe estar justificada y ser proporcional a las funciones realizadas. En ningún caso, la suma de estas cantidades puede superar el Salario Mínimo Interprofesional (SMI), en cómputo anual. Al analizar este supuesto, el criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es considerar que en aquellos casos en los que no es posible conocer el montante de la retribución del administrador social, procederá el alta del mismo en el RETA. Esto se entiende porque el mismo desarrolla su actividad de forma personal, habitual, y directa, requisito que debe entenderse que se da en todo aquel que realiza funciones de dirección y gerencia, considerándose por otro lado implícito su carácter lucrativo a la luz de lo interpretado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en su resolución de 04-05-1999. Es decir, cuando la superación o no del SMI no pueda ser considerado como determinante de la obligación de alta por tratarse de personal sin retribución declarada, habrá que desechar la consideración del mismo y entrar directamente a analizar si se dan los requisitos requeridos para la inclusión por la norma reguladora del RETA, lo que conlleva que si no es necesaria el alta la pensión de jubilación sería compatible, y en caso contrario incompatible.
Nuevas Regulaciones y el Límite del SMI
A partir del 02-08-11, el nuevo apartado 4º del artículo 165 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, establece que “El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social”.
Con dicha regulación, la posible compatibilidad ya no se sitúa únicamente en los supuestos en que no concurren los requisitos de la disposición adicional 27ª de la LGSS (funciones de dirección y gerencia, remuneración, etc.), sino que dicha compatibilidad se sitúa en términos muchos más amplios, porque aun concurriendo los requisitos de inclusión en el Sistema, esta no se produce si los “ingresos anuales totales no superan el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual”, siendo compatible la jubilación con dicha actividad por cuenta propia como administrador social. Por lo tanto, es compatible cobrar una pensión y ser socio o administrador de una empresa, siempre que se cumplan determinadas condiciones.
La Jubilación Activa
La jubilación activa permite compatibilizar la pensión de jubilación con un trabajo por cuenta ajena o propia, a jornada completa o parcial. Durante la jubilación activa se cobra el 50 % de la pensión. Si realizas actividades laborales, podrías perder tu pensión de jubilación. En definitiva, si deseas cobrar una pensión y ser socio de una empresa, asegúrate de cumplir con las normativas fiscales y laborales.