La tenencia, en el ámbito del derecho civil, especialmente en lo referente a las relaciones familiares, es un concepto fundamental que regula la convivencia de los hijos menores de edad con sus progenitores. Este concepto ha evolucionado, y su comprensión es crucial para el bienestar de niños, niñas y adolescentes.
¿Qué es la Tenencia?
La tenencia es un elemento componente de la patria potestad, el cual implica aquel derecho y deber que recae usualmente en uno o ambos progenitores, de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su custodia, tutela y protección. En otras palabras, es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en custodia a un hijo.
Es importante destacar que el cuidado personal de los hijos es lo que antes se llamaba “tenencia”. Es el conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores en la vida cotidiana de sus hijos. Como derecho familiar subjetivo, reconoce el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le ofrezca. No es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
La Tenencia como Elemento de la Patria Potestad
Como se mencionó, la tenencia es parte integral de la patria potestad. Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Desde el momento de la concepción, surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto psicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio.
Tipos de Tenencia: Exclusiva y Compartida
Históricamente, se fomentaba la tenencia exclusiva, lo que a menudo traía como consecuencia un gran incremento de casos de alienación parental, pues los padres al enfrentarse por la tenencia y custodia de su hijo, provocaban que se afectara emocionalmente a estos. El problema a resolver es que en la mayoría de procesos de tenencia es frecuente que la tenencia se le otorgue a las madres, más aún de tratarse de hijos pequeños.
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La tenencia monoparental resulta algo perjudicial, ya que el niño, niña o adolescente tiene de un lado a uno de sus progenitores muy cerca, esto inevitablemente consolidará los vínculos con dicho progenitor.
La Regulación de la Tenencia Compartida por la Ley 31590
Mediante la publicación de la Ley 31590, el 26 de octubre de 2022, se introdujo a nuestra legislación la tenencia compartida. Esta ley, con su reforma, desplazó a la tenencia exclusiva como primera opción, convirtiéndola en una alternativa para casos particulares. El objetivo de la norma, de acuerdo con su exposición de motivos, es combatir la alienación parental y que el niño, niña o adolescente establezca vínculos de afecto con ambos progenitores.
El cuidado personal de los hijos puede ser ejercido por uno o por ambos progenitores. Un ejemplo de tenencia compartida es el cuidado compartido indistinto: el hijo reside en el domicilio de uno de los progenitores pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen las labores. Por ejemplo, el hijo vive con uno de ellos, pero el otro se ocupa de llevarlo al colegio. Los progenitores pueden establecer la tenencia compartida a través de un acuerdo o plan de parentalidad.
Criterios para Fijar la Tenencia
La tenencia, dependiendo de cómo se ejerza, puede variar, tomando en consideración la conducta del progenitor a cargo del niño, niña o adolescente. Un último considerando es respecto a la opinión del niño, niña o adolescente, pues esta debe ser escuchada y tomada en consideración para la posterior decisión que tome el juez, quien se apoyará en el informe realizado por el equipo multidisciplinario.
Vías para Establecer y Modificar la Tenencia
La forma en que se establece la tenencia es fundamental. Si fue concedida mediante conciliación, se variará mediante otro acuerdo conciliatorio. La determinación de la forma de tenencia compartida se puede realizar ya sea en conciliación o judicialmente.
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Relación con el Régimen de Visitas y los Alimentos
Es importante diferenciar la tenencia del régimen de visitas. Si a un progenitor se le asigna un régimen de visitas, este no ejerce la tenencia y por ende tampoco la patria potestad sobre su hijo menor de edad. En nuestra realidad, existen muchísimos casos en los que el progenitor que ostenta la tenencia no deja que el otro progenitor ejerza su derecho a la visita, impidiendo que vea a su hijo. Si bien no existe una norma que obligue al progenitor a cumplir con visitar a su hijo, este debe tener en consideración que puede generar afectaciones en su desarrollo.
Con la reforma de la Ley 31590, en casos de tenencia compartida, al ambos progenitores tener la obligación de pasar tiempo con sus hijos menores en igualdad de tiempo, no es aplicable el régimen de visitas tradicional.
Obligación de Alimentos
El prestar alimentos es una obligación de los padres respecto de sus hijos. En caso de dictarse la tenencia exclusiva y de ser necesaria una pensión de alimentos, se comprende por estos no solo el desayuno, almuerzo y cena, sino que va más allá. Las contribuciones del progenitor que vive con el hijo también son consideradas un aporte. Además, en caso de que un progenitor tenga una deuda alimentaria, esto no va a significar que no pueda, en ningún caso, solicitar la tenencia de su hijo, tal cual lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes.
La Tenencia en el Ámbito de Bienes
Es pertinente mencionar que la palabra "tenencia" también se utiliza en el derecho civil con un significado distinto al de la custodia de menores. Más restrictivamente, la tenencia es el hecho de tener en su poder un bien en virtud de un título que atribuye a otro la propiedad de dicho bien, contraponiéndose a la “posesión” en ese contexto.
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