Recientemente, hemos conocido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por la que se anula la anterior sentencia del Tribunal General y se da la razón a la Comisión Europea en el caso de las ayudas fiscales concedidas a Apple. El máximo tribunal de la Unión Europea rechazó el último recurso legal de Apple contra una orden de la Comisión Europea que le obliga a pagar 13.000 millones de euros en impuestos atrasados a Irlanda, poniendo fin a una larga disputa. El TJUE confirma la decisión de la Comisión Europea de 2016, que declaró que Irlanda concedió a Apple una ayuda ilegal que debe ser recuperada.
Como consecuencia de la sentencia, Irlanda deberá recuperar, es decir, Apple deberá pagar, los impuestos que en su momento no se pagaron, ya que el Tribunal, siguiendo el planteamiento de la Comisión Europea, entiende que se ha otorgado una ayuda de Estado ilegal contraria al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Tribunal considera que Irlanda concedió a Apple una ventaja selectiva en la determinación de los beneficios que deberían ser gravados en Irlanda.
El Contexto de la Investigación Europea
Para entender el caso, debemos partir de las investigaciones iniciadas por la Comisión Europea durante los años 2013 y siguientes. En este periodo, la Comisión Europea emprendió un ejercicio de revisión de los denominados rulings con el objeto de determinar si podían constituir una ayuda de Estado incompatible. Los rulings son una práctica deseable, puesto que conceden certeza a las empresas al suponer una garantía sobre la forma de tributar. Sin embargo, el problema comienza cuando alguno de estos rulings no son tanto la aplicación de la legislación vigente a una empresa concreta, sino más bien un «traje a medida» encaminado a atraer empresas a un determinado territorio.
Los "Tax Rulings" y el Esquema "Double Irish"
En el caso de Apple, la Comisión entendió que la tributación de la entidad, consagrada en un ruling concedido por la administración irlandesa, constituía una ayuda de Estado ilegal. Se trataba de un régimen fiscal denominado double Irish, mediante el cual, entidades constituidas en Irlanda, de acuerdo con el derecho irlandés, no eran residentes fiscales en Irlanda. Estas entidades solo tributaban por los beneficios que se hubieran generado en Irlanda.
Apple constituyó dos sociedades de este tipo, que a su vez tenían dos sucursales en Irlanda, no estando su casa central en el país. Adicionalmente, la administración tributaria irlandesa confirmó el planteamiento de la entidad mediante el cual los intangibles y, por lo tanto, las rentas derivadas de estos, se situaban fuera del territorio (no en las sucursales irlandesas) y, como consecuencia, no se gravaban en Irlanda. De esta forma, la mayor parte de los beneficios de la entidad no quedaban gravados en Irlanda y, lo que era más problemático, ni en ningún otro sitio.
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El esquema de Apple, simplificadamente, era un double Irish, por el que se crearon dos compañías en Irlanda, aunque administradas desde Bermudas, con lo que, según el derecho fiscal irlandés, no eran residentes en Irlanda, sino en la isla del Caribe, donde no existe el impuesto de sociedades. Estas dos sociedades eran las titulares de los derechos de propiedad intelectual, que cedían a la filial irlandesa de Apple, a cambio de quedarse con más del 99% de los beneficios que obtenía una filial con miles de empleados. El resultado práctico de este esquema era que la mayor parte de los beneficios obtenidos por la multinacional fuera de Estados Unidos apenas tributaban. Y no lo hacían porque se habían desviado hacia el “país de Nunca Jamás”, es decir, un territorio del Caribe donde no existe el impuesto de sociedades. Por ser suave, este esquema tiene mucho de artificioso.
La Argumentación de la Comisión Europea
La Comisión Europea consideró que mediante el ruling se estaba tratando mejor a Apple que a otras entidades irlandesas residentes que no podían acceder a este régimen y, por tanto, estaban sujetas a impuestos en Irlanda por todos sus beneficios. También consideró la Comisión Europea que Irlanda se había apartado del marco general determinado por las directrices de precios de transferencia de la OCDE.
La Comisión Europea ha condenado a Irlanda a recuperar de Apple 13 mil millones de euros de “ayudas públicas”. La Comisión entiende que Irlanda, a través de decisiones específicas o consultas tributarias (tax rulings), permitió a Apple considerar como obtenidos en Irlanda prácticamente todos los ingresos de la compañía resultantes de sus ventas en toda Europa y, a continuación, permitió que la entidad irlandesa del grupo Apple transfiriera, como un “gasto”, todos esos ingresos a otra entidad del grupo (titular de los derechos de propiedad intelectual por cuyo uso cobraba prácticamente todos sus beneficios a la entidad del grupo que realizaba las ventas de los productos a los clientes) que no estaba sometida a tributación en Irlanda ni en ningún otro país en tanto esos ingresos no fueran repatriados por la matriz a los Estados Unidos.
La Comisión sostuvo que Irlanda concedió unas exenciones fiscales tan generosas a Apple que el tipo efectivo del impuesto de sociedades que abonó sobre sus beneficios bajó del 1% de 2003 al 0,005% en 2014.
El Recorrido Judicial y la Decisión Final
En una primera instancia, el Tribunal General anuló la decisión de la Comisión Europea, dando la razón tanto a Irlanda como a Apple al entender que la Comisión no había probado suficientemente que se estuviese concediendo una ayuda selectiva. Tras un recurso impuesto por Irlanda y Apple, el Tribunal General anuló en 2020 la decisión de la Comisión al considerar que no había suficientes pruebas para demostrar tal ventaja fiscal, y bloqueó el pago de los 13.000 millones.
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Esta sentencia fue recurrida por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia que, en la sentencia que acabamos de conocer, afirma que el Tribunal General erró en su análisis y confirma la decisión de la Comisión Europea. El Ejecutivo acudió entonces al Tribunal de Justicia para pedir la anulación de la sentencia, obteniendo un dictamen positivo en noviembre de 2023.
El fallo da por buena la decisión de la Comisión que en 2016 concluyó que los dos acuerdos fiscales que la tecnológica celebró con Irlanda, su sede europea está en Cork, en 1991 y 2007, no se ajustaban a derecho por ser “una ayuda de Estado ilegal incompatible con el mercado interior”. Dublín concedió a Apple la posibilidad de excluir de pagar impuestos a dos filiales de Apple, con sede fiscal en Estados Unidos, por la gestión de la propiedad intelectual de varios productos de la firma californiana y eso rompía las normas del mercado único, por lo que exigió a Irlanda que recuperara 13.000 millones de euros, más los intereses correspondientes.
Las Cifras y las Reacciones
Bruselas ha ganado la gran batalla de 14.000 millones contra Apple e Irlanda por unos acuerdos fiscales que permitían al gigante tecnológico pagar poquísimos impuestos en Europa. El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha dado la razón a la Comisión Europea y obliga, definitivamente, a la empresa tecnológica a devolver al fisco irlandés los 13.000 millones en impuestos más unos 1.000 millones en intereses, cantidad esta última que determinará Dublín. Apple tendrá que pagar a Irlanda unos 13.000 millones de euros después de que ambos, Irlanda y Apple, perdiesen definitivamente su pleito contra la Comisión Europea en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La razón es que la compañía de la manzana ganó, supuestamente en Irlanda, más de 100.000 millones de euros, pero apenas pagó impuestos. Según el tribunal con sede en Luxemburgo, Apple se había beneficiado durante más de 20 años de dos resoluciones fiscales que habían reducido significativamente su cuota tributaria, situándola en 2014 en un irrisorio 0.005%.
La Postura de Apple
Desde Apple han expresado su decepción con la decisión, que no puede ser impugnada, argumentando que “este caso nunca ha tratado sobre cuántos impuestos pagamos, sino sobre a qué gobierno debemos pagarlos. Siempre pagamos todos los impuestos que debemos allí donde operamos y nunca ha habido un trato especial. Apple se enorgullece de ser un motor de crecimiento e innovación en Europa y en todo el mundo, así como de ser de manera consistente uno de los mayores contribuyentes del mundo”. Apple refiere que la UE está intentando cambiar retroactivamente las normas e ignorar que, como exige la legislación fiscal internacional, sus ingresos ya estaban sujetos a impuestos en Estados Unidos. El director ejecutivo de Apple, Tim Cook, calificó el proceso de “basura política total”. Apple ha rebatido las cifras presentadas por la Comisión.
Apple ha estado operando en Irlanda desde 1980, cuando Steve Jobs buscó una sede para expandirse fuera de los Estados Unidos. Estas instalaciones en Cork, Irlanda, comenzaron con 60 empleados y ahora tienen más de 6,000. La innovación e inversión de Apple mantiene otros 12,000 empleos en toda Irlanda.
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La Perspectiva de Margrethe Vestager y el Impacto en la UE
Con este fallo, Margrethe Vestager, quien ha sido máxima responsable de Competencia en la UE desde 2014, se anota una gran victoria en la pelea que su departamento ha mantenido contra los pactos tributarios en los Estados miembros (principalmente Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo e Irlanda) en los que las multinacionales pagan pocos impuestos a cambio de instalar sus sedes principales o europeas en su territorio. En una rueda de prensa tras conocer la sentencia, la vicepresidenta del Ejecutivo comunitario, Margrethe Vestager, declaró que el fallo “es una victoria para la Comisión” pero también para “la igualdad de condiciones en el mercado único y para la justicia fiscal”. La danesa explicó que el acuerdo fiscal con Irlanda permitió a Apple que sus beneficios “no fueran gravados en ningún lado”.
Vestager basa su conclusión en que, por ejemplo, en Luxemburgo hubo cambios sustanciales en su legislación que “harían imposible otro caso Fiat”. También ha esgrimido reformas en Países Bajos (2019) o en Chipre, y que la UE ha aprobado una directiva comunitaria, siguiendo el acuerdo multilateral alcanzado en la OCDE, para que el tipo mínimo efectivo en el impuesto de sociedades sea del 15%. Aunque ella misma no ha dejado de lamentar que queda mucho por hacer en este campo: “Según los datos de la Comisión sobre impuestos, unos pocos Estados miembros (Irlanda, Países Bajos, Luxemburgo y Bélgica) parecen centrales en el traslado de beneficios [elemento que ayuda en las planificaciones fiscales agresivas de las multinacionales para pagar menos impuestos]”.
El resultado de esta guerra, cuyos expedientes se abrieron con Joaquín Almunia al frente de la poderosa cartera de Competencia (2009-2014), ha sido desigual. Las decisiones que adoptó Vestager en 2015 y 2016 han corrido suerte dispar en los tribunales:
- Perdió en el caso de Países Bajos y Starbucks, en el que reclamaba el pago de 20 millones, y en el de Luxemburgo y Fiat o Amazon, que ascendían a 30 millones y 250 millones, respectivamente.
- En cambio, venció en el de Bélgica que permitió beneficiarse a 55 multinacionales (BP y Anbev, entre ellas), por el que exigía 550 millones.
El Principio de Plena Competencia y la Fiscalidad Internacional
La Comisión Europea consideró que, a través de dos tax rulings o «resoluciones fiscales», la Hacienda irlandesa permitió a Apple, prácticamente, determinar por sí y ante sí los precios de transferencia, con el resultado de que estos habían sido “calculados” en contradicción con las reglas internacionales al respecto. Las normas fiscales y contables correspondientes obligan a las empresas que realizan estas transacciones a demostrar que el precio atribuido a la transacción se corresponde -es el mismo- que habrían pactado dos partes independientes que hubieran contratado at arms length.
Este principio, contra lo que han dicho algunos, se halla completamente extendido en el Derecho internacional fiscal y forma parte de los convenios de doble imposición y de las recomendaciones de la OCDE y se denomina «principio de partes independientes» o «principio de plena competencia».
En primer lugar, al menos desde 2010 (la decisión de la Comisión abarca los años 2003 a 2013), Irlanda ha incluido de modo completo la regla de partes independientes en su Derecho. Si, por el contrario, el precio de transferencia aceptado por la Hacienda del país está justificado o entra dentro del rango de los que podrían obtenerse aplicando la metodología de partes independientes, la Comisión no consideraría que hay una ayuda pública ilícita. Las transacciones se realizan en el seno de la empresa (intra grupo) porque no hay buenos precios de mercado. Si un grupo de sociedades realiza transacciones intragrupo y los precios en esas transacciones no se ajustan a los que se habrían pactado entre partes independientes, esas transacciones serán impugnables por los socios minoritarios o externos y serían anulados por un juez civil porque habrían de considerarse contrarias al interés social de la sociedad perjudicada.
Implicaciones a Nivel Europeo
Es cierto que la fiscalidad directa sigue siendo competencia exclusiva de los Estados, y que es una cuestión de soberanía nacional. Que una lavandería de Ámsterdam o un café de Dublín pague pocos o ningún impuesto sobre sus beneficios es un problema de esos países, no de los demás. Ahora bien, cuando desde esos países se factura al resto de Europa y al mundo, se están concentrando allí beneficios y bases imponibles que no pagan impuestos.
Que la Comisión Europea, por primera vez, y además en el caso de más importe, haya ganado es una buena noticia. Pero no deja de ser un parche ante un caso particularmente extremo. La fiscalidad no se puede armonizar utilizando, únicamente, el instrumento de la política de competencia y de lucha contra las ayudas de Estado. Esto lastra la recaudación, es a todas luces injusto, y también es una de las razones por la que estamos perdiendo competitividad frente a Estados Unidos, donde estas cosas no pasan.
Esto se ve claro con un solo dato: en 2018 las filiales de las grandes multinacionales estadounidenses vendieron en España por valor de 94.647 millones de dólares. Sin embargo, las ventas en Irlanda fueron de 436.290 millones de dólares, aunque su PIB es más de tres veces inferior. De hecho, solo las ventas de las grandes multinacionales norteamericanas eran superiores a todo el PIB irlandés, lo que parece surrealista e imposible, y que por supuesto no se explica si obviamos el (casi nulo) impuesto de sociedades irlandés para estas empresas. Obviamente, se estaban y están desviando ventas, beneficios y recaudación fiscal hacia los países que menos hacen tributar a las compañías que más dinero ganan.
| País | Ventas (millones de USD) | Comentario |
|---|---|---|
| España | 94.647 | |
| Irlanda | 436.290 | (PIB de Irlanda en 2018 fue de aproximadamente 380.000 millones de USD) |
Pero, seguimos teniendo un problema gravísimo en Europa con la ausencia de un mínimo de armonización fiscal, al menos en lo que se refiere a las multinacionales que operan en toda Europa. La Comisión Europea debe abordar la enfermedad subyacente en lugar de limitarse a tratar los síntomas. Por ello, es esencial una profunda reforma de las normas fiscales mundiales. Hay una necesidad urgente de revisar las normas actuales sobre precios de transferencia hacia un enfoque de imposición unitaria, que es la única manera de gravar eficazmente a los actores globales como Apple.