La subcontratación se volvió un tema muy importante para las empresas en México, a partir de la nueva reforma de outsourcing. Durante este año se presentaron modificaciones a la Ley Federal del Trabajo (LFT) y a los reglamentos de seguridad social. Las empresas deberán realizar cambios, ya sea de manera interna o externa, para adaptarse a la ley de subcontratación. Entre los meses de abril y septiembre las organizaciones buscaron adaptar sus procesos de nómina. Dependiendo su giro y su sistema administrativo eligieron las mejores estrategias y cambios para mejorar su estabilidad en el mercado. A continuación te presentamos algunas de ellas.
Definición y Justificación del Outsourcing
El término outsourcing no es un concepto que emerge del campo del derecho. Tiene su origen en otras disciplinas, tales como la administración y la economía. De manera muy general, postulamos que existe outsourcing cuando una empresa recurre a otra para que ésta última realice ciertas actividades que se relacionan con los servicios prestados por la primera. Tales actividades pueden: (i) consistir en la producción de un bien o en la realización de un servicio, (ii) estar relacionadas con la actividad principal desarrollada por la primera empresa, o bien, referirse a aspectos necesarios o accesorios de su producción u operación, y (iii) darse de manera temporal o permanente. Es posible decir que las empresas optan por el outsourcing como una estrategia para mejorar su productividad y competitividad.
Mejoran su productividad cuando la empresa a la que encargan la realización de un bien o servicio puede realizarlo utilizando una menor cantidad de recursos sin sacrificar el estándar de calidad. Mejoran su competitividad cuando, a partir de los ahorros generados a través del outsourcing, pueden disminuir sus costos, y por tanto, obtener mayores beneficios. Al final del día, el outsourcing es una estrategia económica que se deriva de la idea de que las entidades productivas deben especializarse en aquellas actividades para las cuales tienen una mayor ventaja comparativa. Así, tales entidades deben recurrir al outsourcing en la producción de aquellos bienes o servicios para los cuales no tienen una ventaja comparativa, pero que son necesarios en el desempeño de su propio proceso de producción.
El proceso de outsourcing no sólo se aplica a los sistemas de información, sino que abarca la mayoría de las áreas de la empresa. Sin duda contratar terceros con más experiencia en ciertos procesos brinda agilidad a la operatoria de la empresa y ahorra muchos costos en capacitación de personal en tareas que no serán habituales ni centrales en el normal desempeño de la compañía. Tareas que son necesarias pero no lo suficiente como para crear un departamento exclusivo que las desarrolle. En ese caso es más conveniente tercerizarlas a quienes se dedican especialmente a realizarlas con eficiencia y a brindar el servicio a las empresas que los contraten para esos fines. El Outsourcing es de gran utilidad en el mundo de los negocios y la administración de empresas. Sus ventajas pueden superar con grandes ganancias la inversión realizada. Algunas veces el Outsourcing se asocia a empresas extranjeras, mientras se deja el término tercerización para la subcontratación de empresas nacionales. Pero, en realidad, la única diferencia es el anglicismo utilizado, pues no existen diferencias de fondo entre uno y otro término.
Características del Outsourcing
Las características principales del Outsourcing son las siguientes:
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- Consiste en un proceso de subcontratación de un tercero, ajeno a la empresa.
- El proceso es voluntario, pero está motivado a una necesidad específica de la compañía para desarrollar negocios.
- Los servicios subcontratados pueden ser de diversa índole.
- Se comparte información que puede llevar a la empresa a crecer con mayor rapidez.
Importancia del Outsourcing
Cuando se subcontrata a una empresa para que se encargue de áreas específicas dentro de los negocios se pueden obtener muchos beneficios. Hoy en día, el Outsourcing se ha convertido en un instrumento de contratación cada vez más frecuente. Su importancia se puede resumir en los siguientes puntos:
- Permite la participación de profesionales y mano de obra altamente especializada en áreas determinadas.
- Puede resultar más rentable, disminuyendo costos a la compañía.
- Favorece el control de tareas complejas que, por lo general, requieren de inversiones considerables de capital.
- Permite el enfoque en áreas clave.
Y la contratación de terceros trae consigo otros beneficios que tocan indirectamente a la organización. Entre ellos están:
- La disposición de nuevo personal y tecnología de punta.
- Convierte a la organización en un ente más competitivo en el mercado.
- Asegura la obtención de resultados confiables en corto tiempo.
Aplicación del Outsourcing
Al aplicarse la subcontratación de servicios específicos se puede disponer de más tiempo para invertirlo en aquello que se ha evaluado como prioritario. Pero también puede suceder que la empresa no sepa enfrentar situaciones que los continuos cambios tecnológicos y del mercado imponen. Lo que no debe perderse de vista es que se aplique en áreas de menor importancia.
Regulación del Outsourcing en México y su Impacto Fiscal
Evidencia anecdótica sugiere que el outsourcing se ha convertido en un fenómeno que ha permeado de forma importante la realidad laboral mexicana contemporánea. La prensa mexicana ha divulgado diversas cifras al respecto, una de las cuales señala que, desde hace tres años, aproximadamente 40% del empleo formal generado en el país se realiza a través de outsourcing. Otra cifra divulgada por la prensa, y basada en el estudio de una conocida firma de consultoría, señala que algunas ciudades del país han emergido como centros importantes de outsourcing en el mundo. Finalmente, otro artículo periodístico afirma que hay más de cuatro millones de mexicanos que trabajan en empresas de outsourcing. La prensa también ha reproducido diversas historias que reflejan el uso ilegal de estrategias de contratación que se basan en el concepto de outsourcing, y que buscan evadir o eludir las responsabilidades laborales, fiscales y de seguridad social de las empresas que las implementan. A la luz de lo anterior, resulta interesante analizar de forma detallada la forma en que se regula dicho fenómeno en México, en particular, a partir de lo establecido por la Ley Federal del Trabajo (LFT) y la jurisprudencia.
Reformas a la Ley del IMSS
En fechas recientes ha tomado auge el tema del outsourcing. El 9 de julio de 2009 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación varias reformas a la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social (LIMSS), las cuales hacen referencia al outsourcing. La reforma al artículo 15-A de la LIMSS establece lo siguiente: Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. Con el objetivo de captar una mayor cantidad de cuotas obrero-patronales, las reformas a la LIMSS trasladan la obligación del pago de las cuotas obrero-patronales del patrón al beneficiario del trabajo. Lo anterior, debido a la gran cantidad de empresas que utilizan personal bajo el esquema de outsourcing, y a la dificultad de fiscalizar a las empresas de outsourcing. Aunque la mencionada reforma ha creado un intenso debate sobre la regulación del outsourcing, es obvio que la misma se inserta dentro del marco del derecho de la seguridad social, ya que la LFT sigue guardando silencio sobre el tema.
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Principios Fundamentales del Derecho Laboral Mexicano
Sin hacer un recuento exhaustivo de los antecedentes, podemos decir que la ley laboral vigente tiene sus orígenes inmediatos en el año de 1970. Fue entonces cuando se llevó a cabo una de las grandes transformaciones del derecho laboral mexicano: con la guía de Mario de la Cueva, quien coordinó el proyecto para la ley laboral de 1970, el derecho del trabajo se convirtió en un derecho de clase, esto es, "una congerie de principios que proceden de un mismo fundamento, que son las necesidades materiales y espirituales de la clase trabajadora y de sus miembros y una finalidad que es siempre la misma: la justicia social que ama para todos los trabajadores una existencia digna de la persona humana". Las ideas de De la Cueva se materializaron en gran medida en la versión de la ley aprobada por los legisladores y que entró en vigor el primero de mayo de 1970. Los principios fundamentales de la LFT, publicada en 1970, se contienen en el título primero de tal ordenamiento bajo el nombre de "principios generales". De acuerdo con la propia exposición de motivos de la LFT, "el título primero contiene los principios y conceptos generales que deben servir de base a la interpretación y aplicación de las normas de trabajo".
Tales principios son relevantes en la discusión que nos ocupa por una razón fundamental: el outsourcing no es un fenómeno que esté regulado de forma explícita en la LFT, y por tanto, debemos acudir a los principios generales y a las interpretaciones de los jueces para colmar ese vacío. Atendiendo a lo anterior, las siguientes secciones analizarán varios criterios jurisprudenciales que han resuelto cuestiones relativas al outsourcing. Como veremos, al hacer sus interpretaciones, los jueces han tenido en mente los principios generales del derecho laboral mexicano, especialmente los siguientes: que el trabajo no es un artículo de comercio, que los derechos laborales son irrenunciables, y que la relación de trabajo se establece a partir del vínculo de subordinación, entre otros.
El Outsourcing no es Sinónimo de Intermediación
Antes de pasar a estudiar los criterios jurisprudenciales, es clave aclarar un aspecto técnico relevante: el outsourcing no es sinónimo de intermediación. La LFT no regula el outsourcing; sin embargo, sí regula el llamado fenómeno de intermediación. De acuerdo con el artículo 12 de la LFT, "intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón". Los artículos 13, 14 y 15 del mismo ordenamiento establecen los criterios a partir de los cuales debe regirse la operación de los intermediarios. Estos artículos, interpretados de manera sistemática, arrojan dos hipótesis esenciales. En primer lugar, en el caso de que el intermediario no tenga la solvencia suficiente para responder ante las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, el beneficiario directo del trabajo será responsable solidario, esto es, será responsable junto con el intermediario de que las obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores de este último sean cumplidas. En segundo lugar, en el caso de que el intermediario tenga la solvencia suficiente para responder ante las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, éste será considerado patrón. Bajo esta última hipótesis, el beneficiario directo del trabajo será relevado de cualquier obligación por el patrón, quien con sus recursos propios puede hacer frente a las obligaciones laborales que surjan con sus trabajadores.
La LFT, en su carácter de ordenamiento que postula un derecho favorable a la clase trabajadora, va más allá de proteger al trabajador a partir de la figura de responsabilidad solidaria cuando existen intermediarios. También establece que las personas que utilicen intermediarios deben asegurarse de que los trabajadores tengan las mismas condiciones laborales y los mismos derechos que tengan los trabajadores que ejecuten trabajos en la empresa o establecimiento. Debido a que el artículo 3 de la LFT establece que el trabajo no es un artículo de comercio, la propia ley señala que los intermediarios no pueden recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores.
Criterios Jurisprudenciales que se Pronuncian sobre el Outsourcing
Ante la falta de un referente legal que regule el outsourcing, las Juntas y los Tribunales Colegiados de Circuito han tenido que asumir posturas que les permitan decidir sobre los asuntos que se relacionan con tal fenómeno. Una tesis aislada emitida en 2005 por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito señala lo siguiente: Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con el trabajador "suministrado", dicha excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el artículo 3o. de la legislación laboral, consistente en que "el trabajo no es artículo de comercio", así como las demás disposiciones que garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que, por una parte, la empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra, al relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo, como serían los "trabajadores suministrados" (que no gozan de todos los derechos que los demás trabajadores tienen en la empresa beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria.
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El criterio anterior parece enfocar la cuestión del outsourcing a la luz de una noción expansiva del principio de derecho laboral consignado en el artículo 3o. de la LFT, a saber, que el trabajo no es artículo de comercio. Así, cualquier estrategia de contratación que suministre trabajadores a una empresa para realizar sus actividades esenciales y que pretenda subrogar las obligaciones laborales de los patrones, debe ser reputada como ilegal. Una de estas estrategias de contratación, y que es materia del criterio descrito, es la de los contratos de suministro de personal. Otra tesis aislada emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito en 2006 establece que: Conforme al artículo 3o. de la Ley en mención, el trabajo no es artículo de comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo y otra aporta el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el ordinal 16 en mención, de ahí que para efectos de esta materia constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador.
El criterio anotado, aunque también enfoca la cuestión del outsourcing a partir de la idea de que el trabajo no es artículo de comercio, va más allá. En este caso, la decisión del juzgador parte de la idea de empresa consagrada en el artículo 16 de la LFT. Dicho artículo establece que la empresa es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. Así, si una empresa celebra con otra un contrato de prestación de servicios profesionales a partir del cual ésta última provee de la fuerza de trabajo a la primera, la cual aporta el capital, es claro que las dos empresas son una sola, y por tanto, ambas son responsables de las obligaciones que derivan de la relación laboral con los trabajadores. No considerar a las dos empresas como un solo patrón abriría un resquicio para que los patrones pudieran escapar de su responsabilidad laboral creando dos empresas, una que aportara el trabajo y la otra el capital, aunque en realidad operaran como una sola.
Impacto de la Subcontratación en Áreas Específicas
¿Cómo esto impacta en el área fiscal?
En Materia de Seguridad Social
La clasificación ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) de la empresa principal no deberá ser la misma que la del negocio que prestará los servicios especializados. En caso de ser así, la empresa que realiza subcontratación deberá realizar el cambio de clasificación económica. Asimismo, el factor de la prima de riesgo deberá ser revalorado. Lo anterior podría afectar directamente al tope de las cuotas obrero patronales y el costo de prima de riesgo, ya que en materia de retiro e Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) se maneja un factor estándar. Si tu empresa realizó la conversión de outsourcing a servicios especializados deberá absorber el pago ante el seguro social, además de la presentación de la información de los contratos celebrados a partir del 1 de septiembre ante el Informativa de Contratos de Servicios u Obras Especializados (ICSOE) y el Sistema de Información de Subcontratación (SISUB).
En Materia Fiscal
Las facturas emitidas por servicios de contratación sólo serán válidas si la empresa contratada cuenta con el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE) -el cual es un registro ante la Secretaría de Trabajo y Previsión Social que regula la subcontratación-, si esta no cuenta con el registro no se podrá realizar la deducción de estos servicios. En caso de que se realice el servicio haciendo caso omiso a lo que dicta la autoridad, se podrá considerar a ambas empresas con operaciones simuladas. Las operaciones simuladas, conocidas como EFOS Y EDOS, son en su mayoría empresas que se relacionan entre sí para la creación de negocios para “estrategias fiscales”; sin embargo, debido a la implementación de la Ley Antilavado de Dinero, en caso de no aclarar la situación ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT), se considerará como delito fiscal. Adicionalmente los sueldos y salarios se vuelven deducibles para la empresa que presta los servicios especializados, y para empresa contratante será considerado como gasto siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en materia fiscal. Además la empresa contratante se exime del pago del Impuesto Sobre Nómina (ISN).
Para los Trabajadores
La nueva ley de outsourcing no sólo tendrá impacto en la administración de las empresas, ya que los trabajadores también se verán afectados. ¿En qué sentido? Supongamos que la empresa principal contaba con una sub empresa dedicada al pago de nóminas, es decir contaba con otro patrón; con esta reforma laboral dicha organización deberá realizar la migración a la empresa principal y contratar directamente a los trabajadores.
Opciones de Gestión de Nómina Post-Reforma
¿Qué opciones de pago de nómina tendré a partir de ahora? La mayoría de las empresas optaron por uno de estos dos esquemas:
Nómina Interna
La nómina interna implica la creación de un departamento dentro de la empresa, que se dedique únicamente al cálculo de nómina principal. Para realizarlo deberá contratar a profesionales especializados que, encabezados por un contador experto en el tema, deberá encargarse de cubrir, además del pago a los trabajadores, de cubrir las cuotas legales e impuestos correspondientes. Vale la pena mencionar que el cálculo de nómina es un tema complejo y requiere de una buena comunicación con el área de recursos humanos. Algunos sistemas ya implementan ambos departamentos en una sola plataforma para mejorar el control de incidencias y facilitar esta tarea al departamento de nómina.
Maquila de Nómina
Maquila de nómina, administración de nómina, payrolling o procesamiento de nómina es el servicio que te permite contratar a profesionistas especializados en el cálculo de la nómina, la determinación de impuestos y los derivados de ella. La empresa contratada se encarga del cálculo de su nómina, la puntualidad de su elaboración, la responsabilidad de los cálculos y descuentos de los impuestos.
Criterios para Externalizar Servicios: Core vs. No Core
Por defecto, se puede externalizar todo el servicio de sistemas que no se considere core de la compañía. Por proceso core o proceso núcleo se considera toda actividad que es la que da valor al cliente dentro de una determinada compañía; en el caso de una cadena de restauración, la atención al cliente es un proceso núcleo dentro de la compañía; y, por ejemplo, el servicio de cobros a morosos no es core en este tipo de compañía. ¿Se puede externalizar una función core? Sí, pero con control. La compañía no puede pasar un servicio y olvidarse de él, suponiendo que la subcontrata lo va hacer tal y como ella quiere, por lo que el control de servicio no se puede perder, se debe tenerlo controlado en todo momento en todos sus aspectos, a través de un equipo interno. Cuando una compañía externaliza sus servicios, suele ser por razones de coste/beneficio y se debe valorar adecuadamente que se debe externalizar o no, teniendo claro cuáles son las funciones core de la compañía. Si se decide externalizar, se debe valorar cómo implementar procesos de externalización de la compañía y cómo controlar la externalización. Se puede externalizar procesos core de la compañía, aunque no es lo normal. Pero la jefatura y gestión del proceso sigue siendo de miembros de la compañía, haciendo que la subcontrata al final funcione como una unidad en la compañía. Se debe externalizar aquellas competencias no core de las compañías. En este apartado, se va a revisar lo que comúnmente se debe externalizar y que lo no.