Cuando se rompe la convivencia familiar con motivo de un proceso de separación o divorcio, uno de los aspectos a regular es con qué progenitor van a convivir los hijos menores de la pareja y los mayores respecto de los cuales existan medidas de apoyo establecidas judicialmente con cargo a sus padres. La guarda y custodia consiste en la determinación de quién se encargará de la tutela física del menor cuando sus padres se divorcian o separan. Es decir, la guarda y custodia se distingue porque señala con cuál de los progenitores vivirá el menor, y como consecuencia, quién tendrá la obligación de brindarle los cuidados necesarios para su desarrollo integral; desde los aspectos más básicos como alimentación, higiene y educación, hasta otros como recreación, protección emocional y ambiente seguro. El régimen de guarda y custodia es uno de los aspectos más importantes que deben acordar los cónyuges o miembros de la pareja como consecuencia de un proceso de separación o divorcio. Se trata de determinar con quién deben convivir los hijos menores y los mayores necesitados de especial protección, y se puede elegir entre varias opciones, en función de las circunstancias de la familia.
Para la adopción de las medidas sobre guarda y custodia de los hijos, es irrelevante que los progenitores estén o no casados, ya que es un aspecto que regula la relación con los hijos, y eso les afecta en todo caso.
Diferenciación entre Guarda y Custodia y Patria Potestad
Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. A diario, numerosos matrimonios y uniones extramatrimoniales toman la decisión de poner fin a su convivencia y comenzar a tener vidas separadas. Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave, patria potestad y la guarda y custodia.
No debe confundirse la guarda y custodia con la patria potestad, ya que esta consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los padres en relación con sus hijos menores de edad, así como respecto a sus bienes. Generalmente, la patria potestad es compartida por ambos progenitores, aunque sólo uno tenga atribuida la guarda y custodia. La guarda y custodia hace referencia a la convivencia diaria con los hijos, durante la que se toman decisiones de menor importancia relativas al día a día, y que no precisan del consenso entre los progenitores. Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios.
La patria potestad es un deber de los progenitores en relación con los hijos, y surge desde el mismo momento del nacimiento. Corresponde a ambos progenitores por igual, independientemente de quién ejerza la custodia, y les obliga a tomar decisiones en común sobre aspectos especialmente relevantes en la vida de los hijos (educación, religión, administración de los bienes, salud, etc.). La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. En primer lugar, la patria potestad, como hemos señalado, es siempre compartida, salvo en casos muy excepcionales establecidos por el artículo 170 del Código Civil.
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La patria potestad se puede perder por motivos graves regulados en la ley, y la pérdida de la patria potestad también conlleva la pérdida de la custodia. Perder la patria potestad significa que dejas de tener la capacidad legal para tomar decisiones trascendentales sobre el menor. Si no tengo la custodia, pierdo la patria potestad → Falso. La patria potestad se refiere a las decisiones importantes sobre la vida del menor (educación, salud, residencia, etc.) y no implica necesariamente la convivencia diaria.
Principios Rectores de la Guarda y Custodia
Interés Superior del Menor
La guarda y custodia se rige por el interés superior del menor, previsto en el artículo 4º constitucional. Este principio obliga al Estado a tomar todas las medidas necesarias para proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial en que se vean involucrados. Por ello, la decisión judicial sobre quién ejercerá la guarda y custodia no debe atender a los intereses de los progenitores, sino a lo que resulte más benéfico para el desarrollo físico, emocional, psicológico y social del menor. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. El derecho de convivencia del menor con ambos progenitores forma parte esencial de su desarrollo emocional y debe protegerse como parte del interés superior del menor.
Estándar de Riesgo
Un criterio clave para determinar la guardia y custodia es el llamado estándar de riesgo, que obliga a analizar los factores que podrían comprometer el bienestar del menor. Este estándar implica evaluar:
- Si existen antecedentes de violencia familiar.
- La existencia de conductas que puedan afectar de forma indirecta al menor (adicciones, negligencia, ambiente hostil).
- Las condiciones materiales y afectivas de cada progenitor.
Así, si el juez detecta la posibilidad de que la convivencia con uno de los padres represente un riesgo para el menor, puede limitarse o incluso prohibirse, priorizando su seguridad y estabilidad emocional. Este estándar tiene un carácter preventivo, es decir, busca evitar daños futuros y no actuar sólo cuando ya han ocurrido.
Perspectiva de Género
Los jueces deben resolver con perspectiva de género, evitando estereotipos (como pensar que sólo las madres son aptas para cuidar) y valorando objetivamente la capacidad de cada progenitor para garantizar el bienestar del menor. Esto asegura que las decisiones sean tomadas bajo criterios de igualdad y justicia.
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Tipos de Guarda y Custodia
Existen varios tipos de regímenes de guarda y custodia que permiten adaptarse a las circunstancias de la familia, sean cuales sean. A grandes rasgos, la custodia puede ser exclusiva, a favor de uno de los progenitores, o compartida, donde los tiempos de convivencia se reparten entre ambos. Además, la custodia compartida puede adoptar distintos sistemas donde el equilibrio entre los tiempos varía. En la práctica judicial mexicana existen diferentes tipos de guarda y custodia que pueden acordarse entre las partes o determinarse judicialmente. En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. Ahora bien, ¿Cuándo procede una u otra?
Guarda y Custodia Exclusiva (Custodia Monoparental)
La guarda y custodia exclusiva, también conocida como custodia monoparental, significa que un progenitor recibe la responsabilidad principal de cuidar y tomar decisiones diarias sobre los hijos. Es la modalidad más común, y suele otorgarse cuando se considera que uno de los padres tiene mejores condiciones para asegurar el bienestar del menor. Con la custodia exclusiva, la convivencia con los hijos se atribuye a uno de los progenitores, y el otro, llamado progenitor no custodio, tiene un régimen de estancias, visitas y comunicaciones con ellos, que suele consistir en contacto en días sueltos durante la semana y estancia con pernocta durante un fin de semana cada 15 días, además de las comunicaciones correspondientes sin verse personalmente. Es el régimen más adoptado cuando uno de los progenitores no tiene la misma disponibilidad que el otro para atender a los hijos, lo que puede ocurrir a causa de los horarios de trabajo, si el trabajo exige viajes frecuentes, etc.
Guarda y Custodia Compartida
En la guarda y custodia compartida ambos padres comparten el cuidado físico y/o decisiones importantes sobre el menor. Puede ser alternada (cambios de residencia) o simultánea (aunque el menor viva con uno, ambos deciden). La custodia compartida también reparte los tiempos de manera equitativa, pero evita que pasen demasiados días seguidos sin que los niños vean a uno de los progenitores. La custodia compartida no siempre tiene que suponer un reparto exacto de los tiempos. Hay más opciones que se pueden adaptar a las familias para las que no es posible un reparto igualitario pero tampoco se quiere adoptar un régimen de custodia exclusiva.
Concretamente, los regímenes de custodia compartida más conocidos son:
- La custodia compartida 50/50: Supone el reparto equitativo de los tiempos de convivencia entre los progenitores, normalmente consistente en semanas alternas, de viernes a viernes o de lunes a lunes. Normalmente se acuerda que la recogida y devolución de los niños se haga a la salida del colegio, lo que resulta más fácil para los progenitores y más natural para los hijos.
- La custodia compartida 2-2-3: El reparto se hace en función del esquema de 2-2-3 días: pasan 2 días con un progenitor, 2 con el otro, y el fin de semana de 3 días, con el primero. La semana siguiente se repite el esquema, pero cambian de progenitor en el fin de semana. Así, cada semana los niños estarán 2 días seguidos con un progenitor y 5 días seguidos con el otro. En un cómputo de 15 días, los tiempos que conviven con ambos progenitores son iguales. Tiene la ventaja de que los días entre semana siempre son iguales, ya que los lunes y martes los pasan siempre con el mismo progenitor, y los miércoles y jueves con el otro. Esto facilita la asistencia a actividades extraescolares y marca un esquema fijo para los niños, lo que les da estabilidad. Como desventaja está el hecho de que los cambios de domicilio son más frecuentes que en el caso de la custodia compartida por semanas alternas.
- La custodia compartida 70/30: Para esos casos, existe la opción del régimen de custodia 70/30, por la que uno de los progenitores convive más tiempo que el otro con los niños, pero no se llega a una custodia exclusiva. Normalmente, el reparto consiste en atribuir a uno las dos terceras partes del tiempo y al otro el resto.
Otros Tipos de Custodia
- Guarda y custodia provisional: La guarda y custodia provisional se otorga de manera temporal mientras se resuelve de forma definitiva el proceso de divorcio o custodia. Cuando inicia el juicio de divorcio se dictan las medidas provisionales.
- La custodia distributiva o partida: Supone atribuir a cada progenitor la guarda y custodia de algunos hijos, pero no de todos. No se aconseja esta solución, ya que no es recomendable separar a los hermanos. Sin embargo, puede darse en ciertos casos excepcionales.
- Otros tipos de custodia: Esta relación de regímenes de custodia no es una lista cerrada, ya que no hay ningún impedimento a que los progenitores se pongan de acuerdo en cualquier otra forma de reparto, aunque deberán tener siempre en cuenta el interés superior de los menores, ya que, de no ser así, puede no recibir la aprobación del juez. Por ejemplo, en los últimos tiempos se está adoptando también la custodia compartida progresiva, que supone empezar con un régimen cercano a la custodia exclusiva para ir aumentando progresivamente los tiempos hasta llegar a una custodia compartida equitativa. Esto es aconsejable cuando los niños son muy pequeños, de modo que la custodia se va adaptando a su crecimiento, y evita tener que acudir a los tribunales cada poco tiempo para modificarla. También existe la custodia compartida nido, en la que son los padres los que van y vienen de la vivienda familiar según si les corresponde convivir con sus hijos ese tiempo o no, mientras que los hijos viven siempre en ella.
La Guarda y Custodia como Derecho y Obligación
¿La guarda y custodia es un derecho o una obligación? La guarda y custodia es un derecho de los menores, no de los padres. Tienen derecho a crecer en un ambiente estable, con cuidados adecuados, y con quien pueda garantizar su sano desarrollo. Para los progenitores, representa una obligación legal:
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- Quien la ejerce, debe cumplir con todos los cuidados físicos, emocionales y sociales del menor.
- Quien no la ejerce, debe respetar el régimen de visitas y convivencias fijado judicialmente y no interferir en el desarrollo del niño o niña.
Procedimiento Legal y Modificación
Fundamento Legal
En México, la guarda y custodia se encuentra regulada en los códigos civiles y familiares locales, así como en el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares. Un ejemplo es el actual Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, en su artículo 656, fracción III, inciso a), que contempla a la guarda y custodia como parte de un convenio realizado entre las partes. Ante la autoridad jurisdiccional, a la solicitud deberá acompañarse:
[...]III. Una propuesta de Convenio que contenga:
a) De existir hijos o hijas menores de edad, quien ejercerá su guarda y custodia, la fijación de la pensión alimenticia que les corresponderá y el establecimiento de un régimen de convivencias, así como la pensión alimenticia que, en su caso pudiera corresponder al o la divorciante, y[...]
Artículo 656 del Código Nacional de Procedimientos Civiles
Procedimiento para Tramitar
La guarda y custodia puede establecerse:
- De común acuerdo, mediante un convenio aprobado por el juez.
- Por resolución judicial, cuando no hay acuerdo entre los padres.
En ambos casos, el juez debe:
- Escuchar a los menores (según su edad y madurez).
- Valorar pruebas (informes psicológicos, condiciones de vida, etc.).
- Aplicar el principio de interés superior del menor.
Si una de las partes incumple el convenio o resolución, se pueden solicitar medidas de apremio e incluso se puede modificar la guarda y custodia o revocarla. Es indispensable que busque el apoyo de un abogado o abogada que pueda elaborar su demanda y que pueda dar seguimiento a su Juicio. Cuente muy puntualmente cómo sucedieron los hechos. Es recomendable que los hechos estén señalados en orden cronológico; que se refieran específicamente a las cuestiones que atañen al riesgo a la integridad, el adecuado desarrollo o vida del niño, niña o adolescente. Mencionar cuáles son las pruebas que tiene y qué número de hecho o hechos pretende usted probar con cada prueba. Si va a presentar documentos, procura que sean originales (una vez que el Juez haya revisado tu demanda puedes solicitar que se te devuelvan los documentos). Las pruebas que puedes ofrecer son testigos, documentos (estudios que le hayan practicado al niño, niña o adolescente), copias certificadas de averiguaciones previas en contra del demandado o demandada; fotografías, actas levantadas frente al DIF o alguna otra institución o asociación, etc. También puedes presentar pruebas de carácter pericial médica o de psicología; la confesional del demandado y la entrevista del niño, niña o adolescente con el Juez. En caso de que el cambio de la Guarda y Custodia sea derivado de un Juicio de Divorcio entre Usted y el otro padre o madre, también podría solicitar como medida una pensión alimenticia provisional para su hijo o hija.
Procedimiento para Modificar
La guarda y custodia no es definitiva. Puede modificarse si las circunstancias cambian y afectan el bienestar del menor. Por ejemplo:
- Cambio de domicilio de uno de los padres.
- Incumplimiento de obligaciones por parte del progenitor custodio.
- Riesgo para la integridad física o emocional del menor.
- Mejora sustancial en las condiciones del progenitor no custodio.
En todos los casos, la autoridad deberá valorar nuevamente el interés superior del menor.
Relación con el Régimen de Convivencias
La guarda y custodia no excluye la convivencia con el otro progenitor. Salvo que exista causa grave, el menor tiene derecho a mantener contacto regular con ambos padres. La guarda y custodia se complementa con la concreción de un régimen de comunicación y estancia a favor del progenitor al que no corresponda la custodia, cuando proceda. El régimen de convivencias puede establecer:
- Visitas durante fines de semana.
- Vacaciones escolares compartidas.
- Comunicaciones telefónicas o virtuales.
Este régimen también puede ser modificado judicialmente si no se cumple o si afecta al menor.
Atribución de Guarda y Custodia a Terceros
Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? Sí. A los abuelos, hermanos (mayores de edad), tíos o al familiar más cercano en línea directa también se les puede otorgar. Esta opción debe ser la última de las alternativas. Cuando, mediante resolución de un Juez, se haya suspendido el Derecho a la Patria Potestad que tienen los padres sobre el niño, niña o adolescente. Cuando uno de los padres considera que puede brindar los cuidados y atenciones a su hijo o hija, de una manera más favorable que la que brinda el otro padre o madre. Tomar en cuenta si el niño, niña o adolescente está consciente de que a lado de sus padres su vida o su integridad están en riesgo.
Por ejemplo: supongamos un caso en el que ambos progenitores padecen una grave adicción al alcohol que les impide atender adecuadamente sus propias necesidades básicas. El criterio principal es siempre el interés superior del menor. Es importante que los hijos e hijas convivan con los padres, aún cuando no vivan en el mismo lugar.