En el ámbito del derecho familiar, es común que los términos patria potestad y guarda y custodia se confundan. Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. A diario, numerosos matrimonios y uniones extramatrimoniales toman la decisión de poner fin a su convivencia y comenzar a tener vidas separadas. Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave, patria potestad y la guarda y custodia. Sin embargo, cada uno tiene implicaciones legales distintas y afecta de manera diferente la relación entre padres e hijos. Decir que la patria potestad es lo mismo que la tenencia es un error, que incluso, muchos abogados cometen. Si bien es cierto, ambas figuras tienen que ver con la protección y cuidado de los hijos, estas no se las puede definir como sinónimos. Debemos recordar que el desconocimiento y la inadecuada aplicación de las figuras de la patria potestad y la tenencia ha generado que muchas veces no se contemple el verdadero sentido y objetivo que estas tienen.
La Patria Potestad: Derechos y Deberes Parentales
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres y madres sobre sus hijos o hijas, así como sobre los bienes o cosas que le pertenecen a esos hijos o hijas. Es también el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad o incapacitados. En definitiva, la patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados.
Para que exista patria potestad, los hijos o hijas tienen que ser menores y no estar emancipados. Por ejemplo, no hay tal cosa como patria potestad sobre un hijo de 24 años. La regla es que la patria potestad de un o una menor la comparten ambos padres. La patria potestad la tienen los padres del o la menor, a menos que se le haya removido o restringido para algún asunto a uno por medio de una orden judicial. Por un lado, la patria potestad es a la vez derecho y deber de los progenitores (estén o no casados) para con sus hijos.
Los padres y madres tienen el deber de proteger y educar a sus hijos e hijas. Incluye el deber de alimentar a los hijos e hijas, el deber de tenerles en su compañía y el de educarles. Así, de la patria potestad surge el deber que tienen los padres y madres no custodias de pagar pensión alimentaria. El ejercicio de la patria potestad siempre ha estado ligado a la protección y representación personal y patrimonial que tienen los padres para con sus hijos. Podemos decir que la patria potestad es un atributo inherente de los padres para salvaguardar la integridad de sus hijos. Se puede afirmar que la función del padre se sustenta en ejercer la patria potestad. Ante ello aparece el Estado como garante. La protección integral es el objetivo preciso del amparo familiar, que es la protección personal y patrimonial.
La patria potestad se refiere a las decisiones importantes sobre la vida del menor (educación, salud, residencia, etc.) y no implica necesariamente la convivencia diaria. Como ya adelantábamos anteriormente, la patria potestad se ejercerá siempre de forma conjunta por ambos progenitores, necesitando, para tomas decisiones trascendentes sobre la vida del menor, consentimiento de ambos. Por ejemplo: Llegado el momento de escolarizar a un menor de edad será necesario que, para matricularle en un colegio, se tenga el consentimiento y la aceptación de ambos progenitores para llevar a su hijo a ese determinado centro ¿Por qué?
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En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. Si hay un desacuerdo importante sobre un asunto, el Tribunal celebrará una vista y determinará cuál progenitor va a ejercer la patria potestad respecto al asunto en controversia. El juez no decidirá sobre la controversia concreta, sino que determinará cuál de los dos progenitores tendrá la facultad de decidir sobre ella.
Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Privación y Restricción de la Patria Potestad
Ahora bien, ¿Se puede privar a los progenitores de ejercer la patria potestad? Perder la patria potestad significa que dejas de tener la capacidad legal para tomar decisiones trascendentales sobre el menor. La patria potestad y la custodia se pueden suspender, privar o restringir por el Tribunal cuando hay razones suficientes para entender que así lo requiere el mejor bienestar del o la menor. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita.
El Estado, a través de su poder de protección, puede intervenir en situaciones extremas. No. Sin embargo, sí tiene el poder para determinar que se esté protegiendo el mejor bienestar de la persona menor. Esto se conoce como el poder de parens patriae. El parens patriae es el poder del Estado de proteger a las personas incapaces. Limita los derechos de otras partes, a fin de salvaguardar el bienestar de quien no puede abogar por los suyos. Es este poder el que permite al Gobierno comenzar procesos, en circunstancias especiales, para remover a una persona menor de la custodia o patria potestad de su padre o madre. En esos casos, el Estado interviene porque entiende que se podría estar afectando el bienestar del o la menor.
Guarda y Custodia: El Cuidado Diario
La custodia se refiere a quién tiene el control físico de un hijo o hija. La guarda y custodia se refiere a la convivencia diaria y el cuidado directo del menor. Es decir, determina con quién vivirá el niño y quién se encargará de su crianza cotidiana. Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios.
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La custodia le corresponde a quien, según el Tribunal, pueda garantizar el mejor bienestar del o la menor. No tienen que ser los padres necesariamente. Pueden ser ambos cuando la custodia es compartida, o uno solo. Puede ser un familiar o incluso, una persona con quien no hay lazos de sangre. Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? Por ejemplo: supongamos un caso en el que ambos progenitores padecen una grave adicción al alcohol que les impide atender adecuadamente sus propias necesidades básicas.
Tipos de Custodia y Consideraciones Judiciales
En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. Ahora bien, ¿Cuándo procede una u otra? La custodia compartida es la primera alternativa que debe considerar el Tribunal. Esta podría otorgarse aún cuando una de las partes se oponga, si el Juez o Jueza consideran que esto permitirá el mejor bienestar del o la menor. El criterio principal es siempre el interés superior del menor. Las manifestaciones de la persona menor de edad pueden ser tomadas en cuenta.
Es importante destacar que las determinaciones sobre custodia de menores de los tribunales no constituye cosa juzgada. Si una de las personas progenitoras entiende que deben darse cambios en beneficio de la persona menor, puede presentar una petición de cambio de custodia al Tribunal, donde mencione las razones que la fundamentan.
La Tenencia: Permanencia y Cuidado Cotidiano
Por otro lado, la tenencia tiene que ver con la estadía y/o permanencia del niño, cuando los padres se encuentran separados. Es decir que, la tenencia, a diferencia de la patria potestad, es otorgada a uno de los padres, quién se hará cargo de su cuidado físico y bienestar en el día a día, toda vez que, tiene la custodia del menor. En palabras simples, es el tenedor del niño.
Para Enrique Varsi Rospigliosi[2] viene a ser un derecho-deber del padre de tener en custodia a su hijo y, al mismo tiempo, un derecho de este de convivir con el progenitor que cumpla con las cualidades personales y materiales para garantizar, en mejor medida, sus condiciones de vida. En consecuencia, se puede definir a la tenencia como aquel derecho-deber que faculta a los padres a convivir con sus hijos en el hogar familiar, con la finalidad de custodiarlos y, de esa forma, poder ejercer otras atribuciones de la guarda. También existe la figura de tenencia compartida, que significa que ambos se pueden alternar la asistencia de los hijos.
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Es fundamental no confundir la tenencia con otras figuras legales. Por otro lado, la tenencia tampoco se equipara a la guarda. Esta última viene a ser una institución que garantiza el derecho de las personas que no son plenamente capaces, por lo que abarca a todas aquellas instituciones a través de las cuales se brinda cuidado y protección a un incapaz de ejercicio; por lo que dichas funciones pueden ser ejercidas por cualquier familiar o un tercero[7].
Diferencias Clave
Comprender la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia es fundamental en procesos de separación o divorcio. Mientras la patria potestad abarca derechos y deberes generales sobre el menor, la guarda y custodia define con quién vivirá y quién se encargará de su cuidado diario.
Es un error común pensar que perder la custodia implica perder la patria potestad. Si no tengo la custodia, pierdo la patria potestad → Falso. La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. En primer lugar, la patria potestad, como hemos señalado, es siempre compartida, salvo en casos muy excepcionales establecidos por el artículo 170 del Código Civil.
A continuación, una tabla comparativa para comprender mejor las diferencias:
| Característica | Patria Potestad | Guarda y Custodia | Tenencia |
|---|---|---|---|
| Definición Principal | Conjunto de derechos y deberes sobre hijos menores no emancipados y sus bienes. | Convivencia diaria y cuidado directo del menor, quién vive con el niño y su crianza cotidiana. | Estadía y/o permanencia del niño cuando los padres están separados; derecho-deber de convivir con los hijos. |
| Alcance | Decisiones importantes y trascendentales (educación, salud, residencia). | Cuidado cotidiano, el día a día del menor (despertar, desayuno, colegio, deberes). | Cuidado físico y bienestar diario, el "tenedor" del niño. |
| Titularidad | Generalmente compartida por ambos progenitores; inherente a la relación parental. | Puede ser uno o ambos padres; también familiares o terceros no necesariamente consanguíneos. | Otorgada a uno de los padres cuando están separados; también puede ser compartida. |
| Condición del Hijo | Hijos menores de edad y no emancipados. | Aplica a hijos menores. | Aplica a hijos menores. |
| Flexibilidad Judicial | En caso de desacuerdo, el Tribunal atribuye la facultad de decidir a uno; puede ser restringida o privada. | No constituye cosa juzgada; puede haber peticiones de cambio si se justifica en el interés superior del menor. | Puede ser compartida; no se equipara a la "guarda" como institución de protección para incapaces. |