Para comprender el concepto de las declaraciones constitucionales, es esencial situarlas en el marco del Derecho Constitucional. Se conoce como Derecho Constitucional, 'en sentido amplio', a aquella rama del Derecho que se ocupa del estudio de los mecanismos de creación, organización y control del poder en una sociedad determinada. Es una rama del Derecho Político que comprende las leyes fundamentales del Estado referentes a la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos.
Definición y Función de las Declaraciones Constitucionales
Esos derechos y esas declaraciones completan el concepto jurídico de la libertad. Juntos, derechos y declaraciones integran por completo la libertad. Las declaraciones completan jurídicamente la libertad. Podemos agregar que ellas perfeccionan su significado ético y la protegen teóricamente procurando deslindarla con exactitud y consolidarla como un valor positivo en previsión de la resistencia del gobierno, fuerza constructiva. En su conjunto, las declaraciones vienen a ser así la obligación gubernamental correlativa de la libertad del individuo, y, por ende, su protección teórica. Sobre estas premisas se construye el concepto objetivo de la libertad, enunciado en los artículos 4 y 5 de la declaración francesa de los derechos del hombre: "la libertad en poder hacer todo lo que no daña a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene mas límites que los que aseguran a los miembros de la Sociedad el goce de éstos mismos derechos. "La ley no puede prohibir sino las acciones dañosas a la Sociedad."
Las Declaraciones como Limitaciones al Poder Público
En efecto, las declaraciones constitucionales son, en su mayoría, limitaciones al poder público. Esto significa que el punto de partida de tales declaraciones es la presunción del peligro que el Poder entraña para la libertad. Aparece así, el gobierno colocado frente al individuo, en actitud absorbente, hostil, prepotente, dispuesto a hacer valer su condición de más fuerte cada vez que su débil contrincante -el individuo- obstaculice su voluntad, lo que hace indispensable amparar a este último, más débil. Hay que amparar la libertad, posibilidad integral del individuo, necesidad biológica y espiritual de su existencia, como unidad de la sociedad y de la especie. Esa es la función de casi todas las declaraciones constitucionales. Reunidas, son la protección teórica de la libertad, pero no su garantía, si bien perfeccionan su contenido ético.
Clasificación de los Preceptos Declarativos
La protección teórica de la libertad contenida en las declaraciones constitucionales toma forma de preceptos clasificables en tres grupos un tanto imprecisos, a saber:
- Limitaciones al poder público
- Normas éticas
- Precauciones procesales y penales
Distinción entre Declaraciones y Garantías
Ninguno de esos derechos o declaraciones contenidos en el concepto jurídico de libertad es una verdadera garantía. Si la libertad -formada por el conjunto de derechos y declaraciones constitucionales- necesita garantía es porque ella no se basta, por sí sola, para asegurar su efectividad. De ahí que, en este caso, como en cualquier otro de naturaleza jurídica, la garantía es cosa aparte y distinta de lo garantizado; es una acción protectora, diferente de la protegida. Casi todas las declaraciones, y especialmente las del tercer grupo (precauciones procesales), han recibido el apelativo de garantías; los argentinos las denominan así, sin discrepancia alguna. Aunque el art. 23 transcripto no emplea la palabra "acción" en su acepción técnica desde el punto de vista jurídico, es evidente que asigna el carácter de garantía a la actividad individual o colectiva capaz de poner en movimiento los resortes gubernativos y la fuerza pública creados por la ley para defender de ellos la libertad contra la opresión.
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La Evolución y Juridificación de los Derechos y Declaraciones
Los textos escritos declarativos de derechos representaron una conquista esencial del ciudadano respecto al poder establecido. Eran expresiones directas de la teoría liberal de los derechos "naturales", imprescriptibles e inalienables que enumeraban, y las tesis contractualistas. De manera que, en coherencia, se pensaba que todos los hombres tienen derechos naturales innatos a su naturaleza y que el orden político-jurídico presentaba un carácter transaccional, estando limitado el Estado constitucional por el obligado respecto al estándar de derechos consagrados. En las fases más avanzadas del "proceso de constitucionalización" de los derechos, la orientación esencialmente individualista de las primeras declaraciones de derechos tendió a superarse a través de un reconocimiento y garantía jurídica más integral de las distintas dimensiones del ser humano formulada en términos de derechos, esto es, como derechos individuales, derechos políticos y derechos sociales. En cuya consagración impera, como es sabido, la realización del principio de igualdad sustancial y que presuponen una acción positiva por parte de los poderes públicos. Se trata de una "triada" de derechos que se encuentran intrínsecamente vinculados, pues formalizan los principios subyacentes de libertad, participación, igualdad y solidaridad social.
El Constitucionalismo Democrático-Social
La juridificación en sentido fuerte ha sido la propia del constitucionalismo democrático-social, impulsado por constituciones como la mexicana de Querétaro de 1917, la alemana de Weimar de 1919 y la española de 1931.
El Ámbito Internacional y la Universalización de los Derechos
En una perspectiva de eficacia, las Declaraciones han tendido hacia una mayor "juridización" a través del garantismo fuerte, donde la Declaración se inserta en un texto constitucional propiamente dicho -recibiendo su valor normativo de dicho texto- o se formaliza en texto internacional de "valor constitucional" equivalente, con mecanismos de exigibilidad reforzada y con un sistema de control ad hoc para velar por su recto cumplimiento. En el plano internacional es de realzar la aprobación por las Naciones Unidas, el 16 de noviembre de 1966, de los grandes instrumentos normativos en materia de derechos humanos o de derechos fundamentales: sobre los derechos civiles y políticos y sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Este proceso vendría marcado por el desplazamiento de los derechos del ciudadano a los derechos de la persona mediante su atribución a la misma. Sin embargo, el proceso es incompleto, en la medida en que quedan condicionados por los sistemas estatales y la demarcación de sus fronteras. Es decir, estamos ante los derechos de ciudadanía, entendida esta como el "estatus que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad" política.
La propuesta alternativa desde el garantismo jurídico ha sido la de recuperar el aliento universalista en una refundación del Derecho internacional. Se apuesta por "la elaboración de un constitucionalismo mundial capaz de atribuir a las diferentes cartas de derechos fundamentales, de las que dispone ya la comunidad internacional, aquellas garantías cuya ausencia genera inefectividad." Si se desea que esas cartas sean tomadas en serio como normas y no como declaraciones retóricas, es necesario que esta ausencia de garantías sea reconocida por la cultura política y jurídica como una laguna que debe ser resuelta obligatoriamente por la ONU, y por tanto por los Estados que a ella se adhieren. La propuesta no residiría en establecer "un improbable y no deseable gobierno mundial"; la propuesta se traduce en una suerte de globalismo jurídico. Este reforzamiento garantista de los derechos a escala internacional supondría, muy en particular, una reforma de la actual jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, hoy escasamente relevante. En el horizonte utópico se encuentra la idea de una "ciudadanía cosmopolítica" (Habermas; Falk; Held; Beck y Bauman) o "ciudadanía universal" o "ciudadanía europea", de manera que la ciudadanía nacional y la ciudadanía cosmopolítica podrían tender a unirse en un continuum social y político. Se estaría ante un proceso de transición entre el Derecho internacional "westfaliano" a un Derecho cosmopolítico, al que corresponde la dimensión sociopolítica y comunicativa de la ciudadanía universal. La idea enlaza con la afirmación crítica de la tendencia hacia la universalidad de los derechos humanos y la reproposición normativa de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la era de la globalización. Esta tendencia busca abordar las necesidades de la Humanidad en su totalidad indiferenciada. La modernidad tardía, con toda su complejidad y diversidad cultural, exige esa universalidad y la predisposición de mecanismos de tutela de carácter universalista o supranacional, es decir, derechos garantizables universalmente, con las mediaciones políticas necesarias.
Desafíos y Críticas al Universalismo
La importancia del garantismo internacional de los derechos no debe desconocer, sin embargo, la estrategia de los poderes, pues todo derecho presupone una lucha para su reconocimiento y realización efectiva frente a la presión ejercida por los grupos antagonistas. En la perspectiva de la realidad política, este enfoque globalizador tiende a infravalorar el papel positivo de los Estados en la esfera internacional, el carácter contradictorio del proceso y su implicación directa en la determinación de las políticas internacionales. La ideología del globalismo jurídico mantiene una visión optimista del proceso e ignora ese perdurable papel de los Estados nacionales. Es lo cierto que el universalismo racionalista de la Ilustración quiere ir más allá del Estado con su impulso universal de la razón subjetiva en la afirmación de los derechos del hombre, pero nació como filosofía -e ideología- en el interior de las formas estatales existentes. De ahí que la afirmación de los derechos, lejos de realizarse universalmente, ha constituido un cauce importante de reforzamiento y de legitimación de la soberanía, es decir, de ese universal particular que es el Estado moderno (a pesar del hecho de que se pretendía también limitar -en cierta medida- el poder soberano del Estado). De hecho, el Estado acabó siendo un instrumento especialmente adecuado y eficaz en la instrumentación de los derechos, realizando así una suerte de determinación territorial de los derechos. Al tiempo, el impulso universalista de los derechos afirmados se resuelve en ideología con pretensiones expansivas de una verdad objetiva y absoluta, y será entonces cuando se manifiesta con la fuerza de potencia de romper la espacialidad del Estado nacional.
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El problema continúa siendo el dato cultural de que la Declaración Universal es tributaria, en gran medida, de la tradición cultural europea, profundamente impregnada de la filosofía iusnaturalista cristiana. También se ha criticado la inherencia generalizada de los derechos del hombre a la naturaleza humana en cuanto tal, prescindiendo del particular contexto cultural que marcó su surgimiento en la historia particular europea.
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