Los derechos reales son pilares esenciales del ordenamiento jurídico, configurando la relación entre las personas y los bienes. El derecho de los bienes constituye el soporte jurídico de una serie de problemas político-económicos que conciernen de una manera directa a la sociedad. En nuestro sistema de derecho se ha hecho valer el interés general en torno a la propiedad, y en atención al mismo se estructura su destino y utilización.
¿Qué es un Derecho Real?
El derecho real es el poder jurídico que una persona tiene de obtener directamente una parte o la totalidad de las utilidades económicas de una cosa; la relación entre las personas y la cosa es inmediata; pero es necesario precisar que se hace bajo el control y la garantía del Estado. Dentro de los considerados Derechos Reales, pueden considerarse los siguientes: el derecho de propiedad, la posesión de un bien, el dominio, el usufructo, el uso y habitación, la servidumbre o la hipoteca inmobiliaria son algunos de los derechos reales más comunes sobre un bien.
Características del Derecho Real
Los derechos reales se caracterizan por los siguientes aspectos:
- Existencia de un poder jurídico
- Forma de ejercicio de este poder en una relación directa e inmediata entre el titular y la cosa
- La naturaleza económica y el poder jurídico que permite un aprovechamiento total o parcial entre la misma
- La oponibilidad respecto de terceros para que el derecho se caracterice como absoluto (erga omnes)
Adquisición de un Derecho Real
Hay dos maneras de adquirir un derecho real:
- Originario: cuando la adquisición del derecho sobre un bien no depende del titular anterior. Por su parte, la protección definitiva se refiere a la propiedad o dominio sobre una cosa.
Diferencias entre Derecho Real y Derecho Personal
Para comprender mejor el concepto de derecho real es necesario explicar en qué consisten los Derechos Reales y los Derechos Personales, los cuales habitualmente suelen contraponerse. Respecto a las teorías que pretenden explicar la diferencia existente entre los derechos reales y personales se encuentra la teoría clásica, la cual concibe al derecho real como una relación entre persona y cosa, en tanto que el derecho personal es una relación entre persona y persona. La diferencia que existe entre el derecho real y el personal, según los exponentes de esta teoría, consiste en que en aquél la proximidad que existe entre el sujeto titular del derecho y la cosa permite su explotación económica con exclusión de los demás individuos que le rodean; en tanto que en el derecho personal la relación entre el sujeto activo y el pasivo es directa e inmediata, es decir, que lo más importante es la relación personal y de manera secundaria el objeto de la obligación.
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No obstante, hay casos especiales que pueden dar lugar a la vinculación entre ambos conceptos. Este supuesto es el de las obligaciones propter rem, que son aquellas obligaciones jurídicas que nacen de la relación jurídica que tiene el sujeto en relación con una cosa. La doctrina reconoce la existencia de ciertas obligaciones o cargas, que están de tal manera vinculadas a la existencia de una cosa que su transmisión de ésta implica la de aquélla, es decir, que el origen de la obligación se encuentra en la cosa misma, nace del hecho de su detentación. También se les conoce con el nombre de ambulatorias, ya que la obligación pasa de un sujeto pasivo a otro por el simple hecho de la detentación material de la cosa.
La Propiedad como Principal Derecho Real
La propiedad es el principal derecho real de una persona sobre un bien y su fuerza jurídica reside en que permite usar, disponer de él, destruirlo, venderlo o cederlo y percibir los frutos de ese bien sin más limitaciones que las que establece la ley. Su realidad jurídica se constituye, por deberes que resultan de las normas jurídicas y que son organizados por una red de competencias. Los derechos son, por tanto, funciones, y en el caso de la propiedad, función social. El propietario tiene ante todo la obligación de utilizar la cosa para la satisfacción de las necesidades humanas.
Tipos de Derechos Reales
Existen diversas categorías de derechos reales que otorgan facultades específicas sobre los bienes.
Derechos Reales de Garantía
Son aquellos que otorgan a su titular el poder sobre un bien ajeno como garantía de una obligación. Si se incumple, el acreedor puede solicitar la venta pública del bien que se pone en garantía y cobrar su deuda del importe obtenido. Hay varios tipos de derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis. El ejemplo más sencillo es el funcionamiento de la hipoteca inmobiliaria: una persona solicita al banco un crédito para adquirir una vivienda. La entidad concede el crédito hipotecario estableciendo un derecho real de garantía sobre la vivienda que se adquirirá con el importe prestado. Si el dueño de la vivienda incumple el pago de la deuda, el banco podrá solicitar la venta del inmueble para recuperar el dinero prestado.
Derechos de Adquisición Preferente
Son aquellos que otorgan a una persona la capacidad de adquirir un bien con carácter preferente respecto a otras personas. Existen varios tipos: opción, tanto y retracto. Un derecho de opción habitual es el que se establece sobre una vivienda arrendada. El propietario y el arrendador incluyen en el contrato una cláusula de derecho de opción que implica que, en caso de que el propietario quiera vender el inmueble, el arrendador tendrá opción preferente para decidir si quiere adquirirla bajo las condiciones que previamente hayan pactado.
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Derechos de Goce y Disfrute
Son los derechos que permiten a una o varias personas el goce o disfrute de un bien del que no son propietarios. Se diferencia entre: usufructo, derecho de uso y habitación, servidumbres o derecho de superficie, entre otros. Los derechos reales están presentes en el día a día de los ciudadanos.
La Posesión: Orígenes y Evolución
A mediados del siglo V a.C. en la Ley de las XII Tablas, de manera muy básica el derecho consuetudinario romano fue plasmado en reglas jurídicas, en la Tabla VI encontramos referencias a la propiedad y a la posesión. Más adelante en el 533 d.C. se publica el Digesto del Emperador Justiniano, en cuya Parte Sexta, Libro Trigésimo séptimo, Título I, denominado “De la posesión de los bienes”, se regulan las principales expresiones que regían la posesión.
No obstante la doctrina mayoritariamente aceptada considera que en el Derecho Romano los conceptos de posesión y propiedad no estaban totalmente delimitados y algunas veces se confundían, tal conclusión podemos apreciarla claramente en el siguiente enunciado del Digesto “Principio 37. EL MISMO [En referencia a Calistrato]; Tratado de las Jurisdicciones, Libro V.- Si se litigare sobre actos de fuerza y sobre la posesión, primeramente se ha de conocer de los actos de fuerza, que de la propiedad de la cosa, contestó en griego por rescriptio el Divino Adriano á la República de los Tesalia” donde las palabras “posesión” y “propiedad” son empleadas como sinónimos. Ello puede explicarse pues en la etapa arcaica del Derecho Romano los grupos gentilicios eran propietarios de la tierra y su uso era colectivo. Posteriormente en la República la propiedad era prácticamente de los patres familiarum y su uso era básicamente familiar y solidario, en la época clásica la propiedad correspondía a los hijos de familia y su uso era individual estando sujeto a una serie de limitaciones legales, finalmente en la etapa post clásica y justinianea la propiedad podía ser ejercida por cualquier ciudadano libre incorporándose nuevas limitaciones éticas y sociales.
Ambos conceptos jurídicos habrían logrado independencia en el derecho romano recién cuando el ius civile regula el dominium ex iure quiritium o propiedad quiritaria consistente en que el titular del derecho de propiedad sólo podía ser un ciudadano romano libre, recaía sobre una cosa romana y debía ser adquirido por un medio romano, además la propiedad quiritaria gozaba de protección legal mediante la acción reivindicatoria. La possessio se va dibujando como institución jurídica autónoma en el derecho romano, siendo entendida por algunos autores como el poder o señorío de hecho ejercitado por una persona sobre la cosa, que permitía disponer de ella y excluir a otras personas. El concepto romano de la posesión además del señorío sobre la cosa implicaba el animus rem sibi habendi.
La evolución de la sociedad y complejidad de la relaciones jurídicas crean nuevos retos al Derecho, hoy una persona estando a miles de kilómetros ejerce posesión sobre su casa y los muebles dentro de ella, se poseen bienes inmateriales -acciones, derechos de autor, licencias-, se transfiere la posesión electrónicamente.
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Teorías Explicativas de la Posesión
A lo largo de la historia del derecho, diversas teorías han intentado definir y delimitar la posesión.
Teoría Subjetiva
Para Friedrich von Savigny (1779 - 1881) la posesión es una relación o estado de hecho que da a una persona la posibilidad física, actual, inmediata y exclusiva de ejercer actos materiales de aprovechamiento sobre una cosa con el animus dominio, es una relación de apropiación jurídica y requiere de la concurrencia de dos elementos el corpus y el animus. El corpus lo entiende como poder de hecho o señorío que ejerce una persona sobre la cosa, es decir la tenencia per se de la cosa, siendo el animus el elemento que diferencia la posesión de una simple detentación, por ello tiene que ser el animus domini que es la voluntad de tener la cosa para sí como propietario. Esta propuesta excluye las posesiones que carecen del elemento subjetivo, que son ejercidas sin calidad de propietario o a sabiendas que el derecho de propiedad recae en otra persona, estos poseedores son considerados solo detentadores, como el arrendatario, comodatario, depositario, secuestratario, acreedor pignoraticio, el usurpador, etc.
Teoría Objetiva
Para la teoría objetiva toda detentación es posesión y como tal goza de protección legal mediante interdicto, solo excepcionalmente no cuenta con protección interdictal cuando la causa u origen de la posesión sea ilegítima o de mala fe, evaluando la relación entre el tenedor y la persona de quien obtuvo la posesión, así el ladrón no podrá proteger el bien robado mediante interdicto, tampoco el reducidor, invasor, usurpador, inquilino del usurpador, etc.
Teoría Ecléctica
Raymond Saleilles (1855 - 1912) estructura su teoría de manera inteligente y con enfoque intermedio entre Savigny e Ihering, acepta que la posesión requiere los dos elementos corpus y animus, pero les asigna diferente contenido. Así por corpus entiende que son un conjunto de hechos que develan una relación permanente de apropiación económica de la cosa al servicio del individuo, por ello también es llamada teoría de la explotación económica, prevaleciendo el concepto de apropiación económica sobre el de apropiación jurídica; respecto del animus Saleilles se aparta de la teoría del animus domini de Savigny y aproximándose a la teoría de Ihering sostiene que el ánimo en la posesión no consiste en la intención de tener la cosa a título de propietario y adueñarse de ella, sino que existe un ánimo de señorío de retener y explotar económicamente la cosa, en la intención de realizar una apropiación simplemente económica de la cosa, obrando como si fuera dueño material de la misma.
Concepto de Posesión en la Legislación y Doctrina
La posesión es un derecho real que ha sido definido y regulado de diversas formas en las legislaciones y por los estudiosos del derecho.
La Posesión en los Códigos Civiles Peruanos
El Código Civil de 1852 en su artículo 465 establecía: “Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí”, nutriéndose del derecho alemán mediante la teoría subjetiva de Savigny, al incluir los dos elementos corpus y animus, pese a que tuvo enorme influencia del Código Napoleónico de 1804 que en su artículo 2228 regula la posesión excluyendo el elemento animus.
Según el Código Civil actual, la posesión se refiere a “…uno o más poderes inherentes a la propiedad” que nos remite al artículo 923 del CC. que regula los poderes inherentes a la propiedad que son usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien; en ese contexto “usar” implica acción y efecto de servirse de una cosa para un fin determinado teniendo en cuenta las necesidades del usuario y la esencia del bien; por su parte “disfrutar” implica percibir los frutos, las rentas o utilidades que se generan de otros bienes y pueden clasificarse en: frutos naturales, frutos industriales, y frutos civiles, disfrutar es el aprovechamiento económico de la cosa; “disponer” es la facultad de enajenar o gravar los bienes, darle un destino final y definitivo venderlo, abandonarlo o también destruirlo; y finalmente “reivindicar” es la acción mediante la cual el propietario peticiona recuperar la posesión del bien, de un poseedor no propietario, quedando descartado que la reivindicación pueda ser ejercida por un poseedor, incluso es discutible que la reivindicación sea un poder inherente a la propiedad, porque en rigor es la expresión de la persecutoriedad como atributo de todo derecho real. Apreciamos que nuestra legislación no exige que la posesión derive de algún derecho real, tampoco que sea legítima, ni de buena fe, limitándose simplemente a la constatación en el plano fáctico de la tenencia por sí misma, “La posesión además es un medio de garantía de la paz social, pues se tutela a quien de hecho ostenta poderes sobre un determinado bien, sin importar su naturaleza”.
El Código también distingue entre posesión de buena o mala fe, al decir que “se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide”, (o, según el art. 1.950, a quien cree que “la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”). También distingue el Código entre posesión justa y posesión injusta, según se adquiera legítima o ilegalmente.
La norma no alude en realidad a la titularidad, sino, como ha señalado la doctrina, a la forma de ejercicio del poder, y se refiere a la llamada “representación posesoria”, según la cual se entiende que son poseedores en nombre ajeno quienes poseen no para sí, sino por cuenta y en nombre de otro.
La Posesión según la Doctrina
Según la doctrina: “La posesión puede definirse como una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus dominio o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno.” Jurídicamente posesión significa señorío, dominación o poder de hecho sobre una cosa, lo cual produce efectos de derecho. Es la actitud de comportarse como titular del derecho, en tal sentido posee una cosa aquel que la tiene bajo su dominación, adquiriendo por tanto protección jurídica.
Enneccerus a la luz del Derecho Alemán “…explica que la palabra posesión se emplee … en tres sentidos diferentes, a saber: 1. El mismo señorío de hecho sobre una cosa … 2. Todo hecho del que el ordenamiento jurídico hace derivar las consecuencias de la posesión, aunque semejante hecho no represente un señorío sobre la cosa… 3. El conjunto de derechos derivados del señorío sobre la cosa…”. Planiol entiende por posesión al estado de hecho que consiste en retener una cosa en forma exclusiva, llevando a cabo sobre ella los mismos actos materiales de uso y de goce que si se fuera el propietario de la misma.
Borda realiza un interesante análisis al manifestar que el origen histórico de la posesión es tener una cosa en su poder, usarla, gozarla, aprovecharla, pero a medida que la civilización se hace más compleja también se complican los conceptos y las instituciones jurídicas. Actualmente la posesión no requiere permanente inmediatez física, explica que puedes poseer los muebles de tu casa estando a kilómetros de distancia, también es posible poseer a través de un representante, por lo que propone la posesión como “institución jurídica” que no requiere necesariamente la aprehensión física. En la doctrina nacional Martín Mejorada define la posesión de la siguiente manera: “Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge del propio comportamiento y del impacto de éste sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El actuar del poseedor genera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer”.
La Tenencia
La tenencia se distingue de la posesión por sus características particulares. Es el poder sobre la cosa, la diferencia con la posesión radica en que en estricto el tenedor reconoce que la propiedad de la cosa pertenece a otro quien es el titular de un derecho real, calidad que el tenedor admite carecer. La tenencia normalmente no se ha constituido para un plazo largo, y viene a ser casi una relación de espacio, a diferencia de la posesión la tenencia se pierde mediante un pasajero impedimento del ejercicio del poder, y no es transmisible inter vivos ni mortis causa.
Crítica a la Regulación Actual de la Posesión
El artículo 896 del C.C. adolece de vacíos e imprecisiones en tanto: no hace referencia alguna al “sujeto” de la posesión, lo cual resultaría conveniente pues el único que puede ejercitar un derecho es el sujeto, debiéndose regular ¿quién es el sujeto?, la persona natural o también la jurídica, el mediato o el inmediato, etc.; tampoco refiere el “objeto”, que puede ser material, inmaterial, propio o ajeno, vacantes o mostrencos, res nullius, mueble o inmueble, derechos y acciones, ente otros; no establece la correspondencia del “señorío o poder” sobre la cosa a favor del sujeto que es justamente el eje central de la posesión; no se pronuncia sobre la función de la posesión si es función jurídica o función económica; no hace referencia a la exclusión de terceros que es una característica importante de la posesión; no le asigna ni remite a ninguna protección o consecuencia jurídica como son las acciones posesorias, los interdictos, la prescripción adquisitiva, etc. Por todo ello, el artículo comentado carece de contenido dogmático, ni siquiera se aproxima a los conceptos o teorías descritas precedentemente, ni recoge regulación del derecho comparado como el Código Civil español artículo 430 y siguientes, el Código Civil argentino artículo 2351, Código Civil Federal mexicano artículo 790, etc.
La regulación actual sobre la posesión es reflejo del Derecho Romano sin variaciones trascendentales, no obstante todo evoluciona, la sociedad y sus complejas relaciones jurídicas no son las mismas que en la época romana, actualmente el derecho de posesión no está plenamente concordado con el contenido y concepto moderno de derecho de propiedad robustecido a partir de la revolución francesa e implantado en la mayoría de legislaciones, lo cual genera que la posesión embista a la propiedad y en muchas ocasiones la venza, me explico los interdictos, las acciones posesorias, la usucapión, y hasta la usurpación protegen la posesión aunque sea ilegítima, de mala fe y con violencia, aun contra el propietario legítimo y de buena fe.