Uno de los temas que ha cobrado interés en la última década dentro del sistema jurídico ambiental es el establecimiento de acciones para reparar los daños cometidos en contra de la naturaleza. Es incuestionable que dentro de un daño ambiental se ven afectados estos dos tipos de elementos: los naturales y los personales. De tal forma que la constitución, al constituir los mecanismos de garantía de los derechos, establece la reparación en cumplimiento de los derechos humanos afectados y la restauración en cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Conceptos y Definiciones Fundamentales en la Reparación Ambiental
Antes de llegar a este nivel es necesario hacer algunas precisiones para entender la dimensión del establecimiento de un sistema de reparación que se diferencia notablemente de lo que tradicionalmente se ha conocido como mitigación. En el presente trabajo se establecerá algunas ideas y conceptos para entender y diferenciar conceptos como reparación, compensación, restauración y mitigación. El primero de estos elementos tiene relación a los sistema de reparación que han de establecerse a favor de las personas que han sido afectadas en sus patrimonios y derechos; y, el segundo tiene que ver con los mecanismos de reparación o también llamada restauración que ha de efectuarse para resolver el daño material concreto del ambiente.
Para abordar la problemática del daño ambiental y sus soluciones, es fundamental la identificación y distinción de conceptos clave. Como parte de este proceso, e la identificación de conceptos para abordar la problemática de daño ambiental, entre los principales conceptos que tienden a confundirse, encontramos: reparación, restauración, rehabilitación, remediación y mitigación.
Definición de Daño Ambiental
Para hablar de reparación de daño ambiental inevitablemente debemos conocer qué actos o acciones han sido calificados por el sistema jurídico nacional como daño ambiental. La definición sobre daño ambiental se vuelve relevante para el análisis del presente trabajo debido a que muchas de las normas sobre descargas de contaminantes que se establecen a través de los límites máximos permisibles, no necesariamente han implicado en la práctica que se consideren como contaminantes, mucho menos como actividades de daño ambiental.
Se parte de la base que de acuerdo al sistema de normas sobre la responsabilidad que conforman nuestro sistema jurídico, quien causa un daño a las personas y a la propiedad está obligado a repararlo. El Código Civil define el daño como la pérdida, menoscabo o deterioro que se hace a un individuo o a sus bienes, lo cual genera la obligación de reparar según el artículo 1493. El código civil establece también en el artículo 1572 que además de la obligación de reparar los perjuicios que se deriven del daño, dan lugar al pago de indemnizaciones.
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Se considera que el daño ambiental es toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistente en el medio ambiente o uno de sus componentes.
El Desafío de la Valoración del Daño Ambiental
Por el criterio objetivo o subjetivo, se ha de fijar la enmienda correspondiente al valor del bien dañado; previamente se requiere la valoración de los daños para fijar el monto de las indemnizaciones debidas; el problema surge cuando el objeto de la cuantificación económica, es el medio ambiente. ¿Cómo establecer un valor para este bien? ¿Qué consideraciones se han de tener en cuenta? ¿Cómo justificamos una cuantía frente a un bien invalorable? En este sentido, la reparación ambiental es el proceso jurídico-práctico por el cual, a partir de la determinación valorativa de un bien que ha sufrido deterioro por un daño ambiental, el agente dañoso debe indemnizar efectivamente al o a los afectados.
Distinciones Clave entre Tipos de Daño y Mecanismos de Reparación
Muchos autores diferencia el daño material patrimonial devenido de una contaminación ambiental del daño propiamente ecológico cuando no existe afectación patrimonial de por medio, como puede suceder con los daños provocados en zonas de áreas naturales protegidas, extinción de especies o contaminación del mar, etc., que sin embargo no dejan de tener un elemento de afectación difusa sobre las personas que coexisten y a veces dependen de esos ecosistemas. Michel Prieur señala que el concepto de daño ecológico fue utilizado por primera vez por M. Despax para insistir sobre la particularidad de los perjuicios indirectos resultantes de atentados al ambiente. El autor citado manifiesta que “la afectación de un elemento del ambiente (el agua, por ejemplo) no puede evitar sus efectos sobre otros componentes del ambiente tomando en cuenta la interdependencia de los fenómenos ecológicos. El daño ecológico es el que trae consigo una afectación al conjunto de los elementos de un sistema y que por su carácter indirecto y difuso no permite en tanto que tal dar paso a derecho a la reparación”. Por su parte Guido Alpa sostiene que el daño ambiental es un daño causado a un interés colectivo carente de materialidad y de titularidad colectiva, “mientras que el daño civil constituye una afectación directa a las personas o a sus bienes”. Bajo estas premisas podemos observar que los sistemas jurídicos aun no han reconocido de forma clara una especificidad del daño ecológico puro. Sino que más bien se lo trata como daño civil.
Mecanismos Específicos de Reparación Integral
En la constitución se presenta la “reparación integral”, en un sentido ciertamente amplio, que incluye conocer la verdad de los hechos, la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía que no se repetirá el hecho, y satisfacción de los derechos violados (art. 78). Todos estos aspectos son perfectamente aplicables a la dimensión ambiental. Así mismo, en caso de daño ambiental, también se mandata la “reparación integral”, restaurando los ecosistemas, reparando a las personas afectas, asignando responsabilidades y ofreciendo precisiones para varios casos (art.
- La restitución: busca que los afectados vuelvan a la situación original. Se restablezcan sus derechos, el lugar y extensión de su residencia, la devolución de sus bienes y de su empleo, etc.
- La indemnización, otorga compensación monetaria por los daños y perjuicios. Esto incluye el daño material, el físico y el moral (por miedo, humillación, racismo, estrés, problemas psicológicos, reputación, etc.).
- La rehabilitación: Busca la devolución de los derechos a las personas afectadas por los daños ambientales.
- Las garantías de no-repetición que pretendan asegurar que los afectados no van a volver a sufrir ningún tipo de agresión.
Reparación
Usualmente el termino reparación ha sido utilizado para definir los aspectos relacionados a las acciones que deben adoptarse para satisfacer derechos patrimoniales de las personas que hayan sido afectados por un daño ambiental. En sentido estricto, la “reparación” alude en especial a medidas de compensación o indemnización que reciben personas o comunidades afectadas por impactos ambientales. Los ejemplos típicos son pagos en dinero que reciben personas o comunidades por haber sido afectadas por un impacto ambiental. En ese caso, el sujeto de la acción son las personas, mientas que la restauración ambiental está enfocada a la naturaleza.
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Compensación e Indemnización
El concepto usual de compensación alude a dos sujetos que se reconocen mutuamente, uno como acreedor y el otro como deudor “o situaciones similares tales como una persona ofendida y otra que es su ofensor; aplicables a daños, injurias, etc.”. La clave es que uno “compensa” al otro, y esto usualmente se hace por medio de una indemnización económica y la suspensión del efecto negativo. Por lo tanto, este instrumento es apropiado para enfrentar situaciones donde un actor, sea una empresa o un individuo, afecta negativamente la salud o ambiente de una persona. La compensación implicaría, en esos casos, suspender el efecto ambiental negativo y recibir una indemnización o compensación económica. En el caso especifico de la compensación, una vez que se la acepta y se establece una suma o una medida, hace que se asuma una solución del problema, y desaparecerían las obligaciones entre el acreedor y el deudor. En palabras más simples, pongamos el caso de una empresa que contamina un río, y que tiempo después llega a un acuerdo de compensación mediante el cual paga cierta cantidad de dinero a las comunidades locales. A su vez, tanto la compensación como la indemnización se resuelven en la práctica con multas y pagos en dinero. Esto no quiere decir que la compensación e indemnización sean malos instrumentos, o que deben ser rechazados.
Restauración Ambiental
El caso de la restauración merece un análisis particular ya que aparece como un derecho propio de la naturaleza. El concepto de restauración tiene un uso bastante preciso en ciencias ambientales, y está asociado a la ecología de la restauración. También se distingue entre la rehabilitación ecológica con la reducción del deterioro, llevando los ecosistemas a una situación de menor degradación, mientras que la restauración en sentido estricto es volver al estado inicial silvestre o natural. La restauración ambiental no tiene nada que ver con la llamada reparación.
Rehabilitación y Remediación
Rehabilitación ambiental: es el conjunto de acciones y técnicas con el objetivo de restaurar condiciones ambientales originales o mejoradas sustancialmente en sitios contaminados y/o degradados como consecuencia de las actividades humanas. A su vez la rehabilitación incluye la llamada “remediación” ambiental, un instrumento aplicado en varios países, y que consiste en limpiar y recuperar sitios contaminados, o paliar los efectos de accidentes ambientales.
Mitigación
La mitigación ha quedado comprendida para las acciones técnicas tendientes a la recuperación prima fase de los ecosistemas afectados por un daño ambiental.
Principios y Marcos Legales para la Responsabilidad Ambiental
Esta responsabilidad civil nace de uno de los principios del derecho ambiental el mismo que menciona que es responsabilidad del contaminador pagar por los daños que causa, conocido también como principio contaminador-pagador. El principio el que contamina, paga ha sido analizado abundantemente por la literatura. El principio contiene dos mandatos básicos: primero, que los costos sociales causados por la degradación ambiental deben ser pagados por quienes los generan; y segundo, que los poderes públicos no deben asumir las externalidades ambientales que benefician particularmente a los individuos; existen excepciones a este principio justificadas en el interés general. Al principio el que contamina, paga, se le otorga una función motivadora y no sancionadora. Sobre los agentes contaminadores, ha sido manifiesta la intención de afectar a todos lo sujetos involucrados hasta el consumidor final, ya que se persigue introducir los costos ambientales al sistema de precios. Y respecto de la cuantía del costo social, aunque hay avances en los métodos de valoración económica, no se ha encontrado ningún método exacto. Sin embargo la aplicación de este principio no es absoluta, tratándose dentro del contexto de la reparación por daño ambiental.
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En 1999 se reforma nuestra carta magna para acoger en su artículo 4o. el derecho a un medio ambiente adecuado, adquiriendo la protección de las garantías individuales, y en el artículo 25 el desarrollo sustentable como principio rector de la economía mexicana. El Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Nuestro marco jurídico legal ambiental ha establecido algunas vías mediante las cuales es posible que los daños ambientales sean reparados tanto in natura, como patrimonial. El artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental dispone que: “…[…]el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados…[…]..”. al hablar de la reparación de daños y perjuicios no queda claro si son respecto de las personas o del ambiente propiamente dicho.
Implementación de la Responsabilidad y Orientaciones Futuras
Mediante este sistema el estado establece responsabilidades a los contaminadores ante el evento de que se presenten hechos que puedan ser sancionados sin la necesidad de la intervención judicial. Si bien es cierto que el principio de responsabilidad administrativa, tiene como fundamento la prevención, también existen formas en las cuales la administración actúa de forma precautoria y reparadora. Esto es que, dentro del sistema de responsabilidad administrativa se puede imponer al unísono sanciones como multas, clausuras, y disponer también la reparación del daño ambiental en tanto haya supuesto el incumplimiento de un deber. Como decíamos, uno de los mecanismos de sanción administrativa por excelencia utilizados en el ecuador ha sido el imponer sanciones pecuniarias para los casos de incumplimiento de la norma, sin que necesariamente los recursos recaudados por dichas sanciones sean empleadas en la reparación del daño. Sin embargo, se empieza a verificar unos rasgos innovadores de la aplicación del derecho administrativo, en el cual se ha comenzado a incorporar elementos de restauración del daño ambiental.
Para que exista responsabilidad civil, debe existir un daño ambiental concreto, y dicho daño debe ser atribuido a una persona en particular. Se entendería entonces que mediante este tipo de medidas, se puede lograr que los contaminadores dejen de contaminar, pues los costos que la reparación ambiental representa, pueden elevar sus utilidades. Sin embargo, la tendencia que existe actualmente es que la mayoría de las empresas ya han internalizado los costos por futuros daños ambientales dentro de sus presupuestos productivos, de modo que el pago de indemnizaciones para satisfacer demandas patrimoniales o para la reparación ambiental, ya están establecidas previamente, incluso a través de la contratación de seguros contra siniestros, típicos en los contratos petroleros y mineros. Esto ha llevado a que el concepto de responsabilidad civil haya tenido un creciente debate en los últimos años debido a que tal como está diseñado tiende a ser coherente con la típica política de mercado, en el cual todos los supuestos pasan a ser considerados como inversiones de capital.
Para romper con este concepto, como lo aconseja el profesor Juan Carlos Henao (de la Universidad Externado de Colombia) esta dificultad se supera partiendo de la idea según la cual la reparación de este tipo de daño debe buscarse mediante la restauración del bien ambiental dañado y no mediante la equivalencia del dinero. Es decir que se apunte a privilegiar la reparación en especie que restaure el hábitat o el equilibrio de los valores ecológicos, o sea que obligatoriamente tenga que invertirse en la reparación del ecosistema. Es muy importante lograr la reparación ambiental de quienes han sufrido en su calidad ambiental, y que puedan recibir compensaciones por ese daño.
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