Los procesos de integración económica buscan eliminar las barreras al comercio, y Colombia, así como se espera de cualquier país que haga parte de este tipo de procesos, debe honrar estos compromisos.
En este artículo, abordaremos el análisis del principio de no discriminación incluido en el GATT de 1994, y así referenciaremos las cláusulas de la nación más favorecida y de trato nacional.
I. El Monopolio de Licores en Colombia
A. Marco Constitucional y Legal
Es preciso señalar que el artículo 336 de la actual Constitución Política determina la existencia de los monopolios como arbitrios rentísticos, con finalidades de interés público o social, y que su régimen debe ser fijado por la ley.
En la práctica, existen dos opciones, excluyentes, para que los departamentos de Colombia tengan la posibilidad de obtener rentas tributarias o ingresos patrimoniales, respectivamente, derivados, en todo caso, de los licores destilados.
La primera, a través del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que grava el consumo, y que es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los departamentos.
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Téngase en cuenta que el alcance del monopolio de producción, introducción y venta de licores recae sobre aquellos licores destilados. Al respecto, la renta generada por concepto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares corresponde a una renta de carácter tributario; recordemos que este impuesto es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los departamentos.
Este ingreso se obtiene en reconocimiento del poder impositivo del Estado. Los ingresos patrimoniales provenientes del monopolio de licores se obtienen sea por la explotación directa del ejercicio de la actividad económica, tal cual las licoreras oficiales, o por la concesión de la explotación de la actividad, tal cual las licoreras particulares.
En conclusión, respecto de los licores destilados existen dos alternativas para que los departamentos perciban recursos, alternativas excluyentes: la primera, a través del cobro del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
La segunda, mediante el ejercicio del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados.
B. Elementos del Impuesto al Consumo de Licores
En este apartado describiremos, en forma general, los elementos del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos, enfatizando en la estructuración de la tarifa del impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 14 de 1983, 223 de 1995, 788 de 2002 y 1393 de 2010, las cuales, igualmente, determinaron la forma de ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, especialmente en lo que concierne a la estructura de la participación porcentual y su aplicación.
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Hasta antes de la expedición de la Ley 1816 de 2016, la Ley 14 de 1983 se erigió como el marco legal de referencia del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y del monopolio de licores destilados en nuestro país, norma, que valga la pena recordar, es anterior a la Constitución Política de 1991. Recordemos que el artículo 61 de la referida Ley 14 de 1983 establecía que la producción, introducción y venta de licores destilados constituían monopolio de los departamentos, los cuales a través de sus asambleas regularían y decidirían su ejercicio.
El ejercicio del monopolio se materializaba a través de la celebración de contratos de intercambio o de cualquier tipo de convenio permitido en las leyes de contratación, y que como efecto permitirían agilizar el comercio de los licores destilados.
De los elementos estructurales del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que aún se mantienen, es preciso señalar que el hecho generador del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la respectiva jurisdicción departamental.
En el escenario de no ejercicio del monopolio por el ente territorial, este no podía cobrar participación ni celebrar contratos de producción o introducción en los términos del artículo 63 de la Ley 14 de 1983.
El monopolio puede ser ejercido directamente por parte del departamento o por terceros.
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Al respecto, se establecen unas subreglas sobre los términos para resolver las solicitudes de permiso, la forma de expedir los permisos y su duración, que es de diez (10) años.
La Ley 1816 de 2016 creó los derechos de explotación, ingresos no tributarios, como rentas adicionales del monopolio, lo que permite que los departamentos cobren estos simultáneos con las participaciones.
La Ley 1816 de 2016 reitera que la participación se rige por las normas del impuesto al consumo en cuanto a su causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones y decomisos, entre otros aspectos.
La estructuración de la tarifa a partir de dos componentes complementarios persigue una finalidad legítima.
En efecto, el componente específico que se cobra de forma igualitaria para todos los productos por cada grado alcoholimétrico, tiene por propósito gravar en mayor medida a los licores con altos grados de alcohol, que resultan más perjudiciales para la salud de los consumidores.
II. Principio de No Discriminación en el Comercio Internacional
A. Cláusula de la Nación Más Favorecida (NMF)
Para efectos de analizar el principio de no discriminación, en este escrito, nos enmarcaremos dentro del comercio internacional de mercaderías, y con ello en la (OMC), que "es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos Parlamentos.
De acuerdo con Jorge Witker, los principios esenciales del Derecho comercial son: "la cláusula de nación más favorecida, la reciprocidad, la no discriminación, la igualdad formal del todos los Estados y, finalmente, las tarifas o aranceles como únicos reguladores de los intercambios comerciales entre sus Miembros".
Continúa Witker: "… lo esencial en el GATT es el principio de no discriminación comercial entre sus Miembros, que se materializa en la aplicación de la cláusula de la Nación Más Favorecida y la cláusula de tratamiento nacional a todos los productos de cualquier origen que circulen en el territorio de las Partes Contratantes".
Este principio garantiza la igualdad, y sus fundamentos "se aplican también a los productos importados de otros miembros de la OMC. Es decir, que los productos importados recibirán un tato igual con respecto a los derechos pagaderos, de haberlos, por la evaluación de su conformidad con los reglamentos existentes".
Así, respecto de todos los productos extranjeros el tratamiento debe ser igualitario al momento de importación. La finalidad de esta cláusula es garantizar que la entrada de productos extranjeros en condiciones de igualdad.
"El tratamiento igualitario en la importación atañe tanto a los derechos aduaneros como los demás tributos que gravan la importación de las mercaderías y se refiere al nivel de la alícuotas, así como a la forma de calcularlas y aplicarlas. Asimismo, comprende las regulaciones cambiaras, regímenes, procedimientos y formalidades aduaneros".
En palabras más sencillas, la cláusula de la NMF implica que si un país otorga un beneficio o ventaja tributaria a otro país, tendrá que otorgar este mejor trato a todos los países miembros, así todos serán más favorecidos.
Dicho de otro modo, si un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tendrá que dar este mismo trato a los productos de dicho mercado de los demás países miembros.
"Por aplicación del 'NMF', cualquier ventaja tributaria o de otra naturaleza concedida al tiempo de la importación por un miembro a un producto originario de otro miembro o destinado a él beneficia, automáticamente, a los productos idénticos o similares de los demás miembros".
Al respecto Pedro Gual Villalbí señaló que "a pesar de muy simple en su principio, la cláusula se ha hecho muy compleja en su aplicación, de aquí la necesidad de precisar su significado y distinguirla de otras fórmulas con las que podría confundirse.
Así como el trato de paridad nacional es el compromiso de conceder a los ciudadanos extranjeros los mismos derechos que a los nacionales en ciertos respectos, el trato de paridad internacional envuelve la obligación de conceder al comercio de otro Estado igual trato que se otorgue al comercio de un tercero.
De aquí que quizá sería más exacto decir la cláusula de la nación igualmente (en vez de más) favorecida".
Carlos Alberto Guajardo (1999) considera que "el principio NMF constituye el dogma supremo del liberalismo, ya que la igualdad de trato de las importaciones procedentes de diferentes orígenes contribuye a garantizar que las importaciones puedan adquirirse de los proveedores extranjeros más baratos, reforzando así las ventajas comparativas en el mercado mundial y reduciendo al mínimo el costo de la protección interna".
En conclusión, la cláusula de la NMF procura asegurar un trato igual entre mercancías extranjeras, de acuerdo con el artículo I del GATT de 1994, en el que se determina la no discriminación entre productos extranjeros, igualdad para todos los miembros de la OMC. La finalidad es asegurar la entrada de productos extranjeros en condiciones de igualdad.
B. Cláusula de Trato Nacional
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior.
Ricardo Xavier Basaldúa (2013) afirma que "en esta norma, el tratamiento igualitario se impone entre los productos extranjeros y los similares o concurrentes nacionales. "El artículo en comentario, en definitiva, condena cualquier medida proteccionista del Estado importador a favor de los productos nacionales".
Esta cláusula establece que se debe dar el mismo trato a los productos nacionales y a los extranjeros, en tanto refiramos el comercio de productos importados, provenientes del extranjero, estos deben otorgárseles las mismas ventajas tributarias dadas a las mercancías producidas en el país.
Se debe dar a los demás (extranjeros) el mismo trato que a los nacionales. "El principio de trato nacional procura asegurar un mismo tratamiento entre mercancías nacionales y las extranjeras y está establecido en artículo III del GATT".
Con el trato nacional se asegura la igualdad competitiva interna, prohibiendo la discriminación a favor de los productos nacionales respecto de los extranjeros, bajo las mismas condiciones. Se exige al Estado Miembro no poner las mercancías en desventaja competitiva respecto de su propia mercadería.
"El objetivo fundamental es asegurar la igualdad de condiciones de competencia entre los productos importados nacionales y los productos nacionales similares".
Específicamente, el citado parágrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 alude a la no discriminación en razón de impuestos internos y otras cargas.
Sobre este asunto, "la obligación es doble: primera, un Estado no podrá sujetar los productos importados a un gravamen superior al de los productos nacionales similares y, segundo, el régimen fiscal no puede tener un fin proteccionista, lo que sucede cuando se aplica a los productos importados un régimen distinto y más oneroso que el aplicado a los productos nacionales que no son similares, pero sí directamente competidores con el importado.
Estos productos son aquellos que resultan sustituibles en función de la elasticidad de la demanda, analizado desde una perspectiva dinámica y evolutiva, es decir, en atención a las preferencias actuales de los consumidores, pero también la demanda latente o potencial y la existente".
… esta garantía es lo que se llama trato nacional (national treatment, o los ingleses, más propiamente, Inland Parity) y en su acepción más amplia es la promesa de tratar a los ciudadanos y mercancías de los otros contratantes igual que las personas y mercancías nacionales.
Es el trato mejor, en el sentido absoluto de la palabra, pues se otorgan los mismos derechos que a los ciudadanos".
En conclusión, la cláusula de trato nacional establece que se debe dar el mismo trato a los productos nacionales y a los extranjeros, así a estos últimos se les deben otorgar las mismas ventajas tributarias y de toda índole dadas a las mercancías producidas en el país.