El agua, un recurso indispensable para el bienestar de la población, ha sido objeto de una compleja evolución legal y administrativa en México, especialmente en lo que respecta a su uso, aprovechamiento y la facultad de enajenación. La historia jurídica del agua en el país revela una constante redefinición de su naturaleza como bien y de las prerrogativas sobre su dominio y gestión.
Evolución Histórica de la Regulación del Agua
Desde mediados del siglo XIX, la clasificación de los bienes de la nación comenzó a sentar las bases para la futura administración de los recursos hídricos. El artículo 102 del estatuto orgánico provisional de la república mexicana, del 15 de mayo de 1856, dividió los bienes de la nación, las contribuciones y las rentas, en generales, estatales y municipales. De cualquier modo, el decreto del 12 de septiembre de 1857 que estableció la nueva ley de clasificación de rentas, diseñado por el secretario de Hacienda, José María Iglesias, siendo presidente sustituto Ignacio Comonfort, ignoró las rentas municipales y sólo restableció las de los estados, en adición a las generales (entendidas como federales).
Es relevante destacar que, con el decreto de Santa Anna de 1853, se tenía jurisdicción sobre los objetos jurídicos tutelados, pero no su propiedad; en cambio, con el decreto de Comonfort de 1857, se tenía la propiedad y la jurisdicción de los objetos jurídicos protegidos. Sin importar eso, ninguno de esos ordenamientos jurídicos fue motivado o impulsado para mejorar la administración del agua en su medio físico ni para perfeccionar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de riego ni de agua potable, sino para fortalecer la recaudación fiscal al cobrar por el uso del agua como un bien general (en el sentido de federal), ya que esos ingresos no se destinaban directamente a la construcción de infraestructura hidráulica ni a la gestión hídrica, sino que entraban a la Tesorería de la Federación y su uso dependía del presupuesto anual que autorizara el congreso nacional.
El 30 de mayo de 1868, siendo presidente Benito Juárez, el Congreso de la Unión emitió el decreto de rentas y bienes de la federación, que definió como “bienes de la federación” a las lagunas y ríos navegables. Este decreto derogó la ley de clasificación de rentas del 12 de septiembre de 1857, pero continuó con el contingente -contribución de las entidades federativas al gobierno federal para amortizar las deudas reconocidas por el congreso general, establecida en 1824- que había coexistido con la contribución federal -la así llamada “cuarta federal”, porque ascendía al 25% de las rentas de los estados- desde su establecimiento el 16 de diciembre de 1861.
El Código Civil y la Noción de Bienes de Uso Común
El 9 de diciembre de 1870, siendo presidente Benito Juárez, el Congreso de la Unión decretó el código civil para el Distrito Federal y territorios de la Baja California, que se aplicó de manera supletoria en el resto del país. El artículo 802 definía como bienes de uso común a los ríos, aunque no fueran navegables, sus álveos, las rías y los esteros; los canales construidos y conservados a expensas del Estado; las riberas de los ríos navegables, en cuanto al uso que fuere indispensable para la navegación; los lagos y lagunas que no sean de propiedad particular, y las fuentes de las poblaciones, con cierta similitud a lo que había concebido Santa Anna en 1853.
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Conforme al artículo 1066, la propiedad que sobre las aguas pertenece al Estado (la que no tiene dueño, según la fracción 4ª del artículo 796), no perjudica los derechos que sobre ellas hayan adquirido las corporaciones o particulares por título legítimo; no obstante, el ejercicio de la “propiedad” de las aguas debía sujetarse a lo que disponían los artículos 1067 al 1090, fundamentalmente derecho de vía, servidumbres, costeo de la infraestructura y pago por terrenos segmentados y otros daños causados. En particular, el artículo 1087 expresaba que “las concesiones de aguas que se hicieren por autoridad competente, se presume que son otorgadas sin perjuicio de otros derechos anteriormente adquiridos”.
Mediante un decreto del 31 de marzo de 1884, el presidente Manuel González modificó el código civil para el Distrito Federal y territorios de la Baja California. Este código, que normaba parte del uso del agua porque no había una ley específica que la regulara como recurso natural ni como servicio público domiciliario, introdujo por primera vez la noción de prelación para uso humano.
El artículo 698 disponía que “son bienes de propiedad pública los que pertenecen a la Federación, a los Estados y a los Municipios” y el 699 “los bienes de propiedad pública se regirán por las disposiciones de este Código, en cuanto no esté determinado por leyes especiales…”. Asimismo, el artículo 962 indicaba “el dueño del predio en que hay una fuente natural, o que ha hecho construir un pozo brotante [sic], aljibe o presa para detener las aguas pluviales de su propio fundo, puede usar y disponer de su agua libremente”. Por su parte, el artículo 966 estipulaba “…el que… esté usando del agua de un río, cualquiera que sea su título, no podrá impedir el uso de la que sea necesaria para el abasto de las personas de una población, posesión o finca rústica…”
La Federalización del Agua y el Sistema de Concesiones
La indefinición en la jurisdicción de las aguas mexicanas llevó a cambios significativos. Siendo presidente Porfirio Díaz, el Congreso de la Unión decretó el 5 de junio de 1888 la ley sobre vías generales de comunicación, en virtud de la cual pasaron a jurisdicción federal “los lagos y ríos interiores si fueren navegables o flotables, y los lagos y ríos de cualquier clase y en toda su extensión que sirvan de límites a la república o a dos o más estados de la unión”. El artículo 1 indicaba que “son vías generales de comunicación, además de las carreteras nacionales y los ferrocarriles, los esteros y lagunas, los canales construidos por la Federación o con auxilios del erario nacional, y los lagos y ríos interiores”.
En particular, para aprovechar el agua en la agricultura de riego se les pedía a los habitantes de los pueblos títulos legítimos de propiedad privada; pero el artículo 27 de la constitución de 1857 decía que “ninguna corporación civil o eclesiástica… tenía capacidad legal para adquirir en propiedad bienes raíces…”. De esta forma, para tener acceso a un bien que siempre había sido colectivo, constituido a través de generaciones, debían mostrarse los “títulos de propiedad” que la constitución permitía sólo a los individuos, pero no a los pueblos. Además, el gobierno de Porfirio Díaz desconocía las mercedes reales concedidas a los pueblos. Así se daba un paso más hacia “las aguas nacionales”.
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El reto fue cómo erigir un poder que mediara en los conflictos surgidos entre grupos -que podían ser estados de la federación- a raíz de los usos del agua, mismos que eran ajenos a la navegación. El Congreso de la Unión decretó la autorización al Ejecutivo para que haga concesiones para aprovechar las aguas de jurisdicción federal en riegos y en la industria. Este decreto le dio la puntilla a la posibilidad de que los pueblos recuperaran sus aguas, ya que autorizó al poder ejecutivo federal para que, de acuerdo con la ley sobre vías generales de comunicación de 1888, otorgara concesiones a particulares y a compañías con la finalidad de aprovechar mejor las aguas de jurisdicción federal en riegos y en la industria. De esta manera, pudieron recibir concesiones de aguas, particularmente los grandes terratenientes y los hacendados, y los habitantes de los pueblos, a falta de títulos agrarios, perder su acceso al agua. El propósito real era introducir facilidades fiscales para promover la inversión privada.
El 18 de diciembre de 1896, también con Porfirio Díaz en la presidencia de la república, el Congreso de la Unión emitió un decreto que revalida las concesiones hechas por los estados para utilizar aguas federales. El artículo 1 especificaba que “el Ejecutivo de la Unión revalidará por esta sola vez, las concesiones que las autoridades de los Estados hayan otorgado hasta la fecha a particulares, para utilizar aguas de los ríos o corrientes de jurisdicción federal clasificados así por el artículo 1 de la ley de 5 de junio de 1888”. Esto es, los estados otorgaban concesiones de aguas que no eran de jurisdicción federal y también de las que sí lo eran.
El Agua como Bien de Dominio Público: Hacia la Inalienabilidad
El 18 de diciembre de 1902, siendo presidente Porfirio Díaz, el Congreso de la Unión decretó la ley sobre régimen y clasificación de bienes inmuebles federales. La fracción V del artículo 4 indicaba que “son bienes de dominio público o de uso común, dependientes de la Federación… los ríos y esteros en toda la extensión de su álveo, siempre que sean navegables o reúnan las demás condiciones que fija la ley de 5 de Junio de 1888, para ser de jurisdicción federal”. Llama la atención que al agua la consideraran bien “inmueble”.
En esta etapa, comenzaron a establecerse principios fundamentales: el artículo 10 estipulaba que “los bienes de dominio público son inalienables” y el artículo 13 que “los bienes de dominio público son imprescriptibles”. Esto significaba que no crean, a favor del interesado, ningún derecho real ni acción posesoria sobre estos bienes.
La constitución de 1857 no otorgaba facultades explícitas al gobierno federal para administrar el agua de todo el país; los municipios y los estados y hasta particulares tenían control de una parte de las aguas. No fue hasta el 20 de junio de 1908 que la fracción XXII del artículo 72 constitucional sufrió una reforma en la que se confirió al congreso la facultad para: “Dictar leyes sobre vías generales de comunicación y sobre postas y correos; para definir, determinar cuáles son las aguas de jurisdicción federal y expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las mismas”. Esta reforma fue un paso más en la afinación de los instrumentos legales del gobierno federal con el fin de perfeccionar su incursión en los crecientes usos del agua en todo el territorio nacional.
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Marco Normativo Actual y Financiamiento de la Política Hídrica
La Ley de Aguas Nacionales (LAN), publicada en el Diario Oficial de la Federación el primero de diciembre de 1992, sustituye a la Ley Federal de Aguas de 1972 y representa el principal marco de referencia legislativo que emana del artículo 27 constitucional, relativo al uso o aprovechamiento del agua y sus bienes. La nueva ley contempla conceptos originales que constituyen una redefinición del marco normativo hidráulico en cuanto a: gestión, vigilancia y control, coordinación, concertación, financiamiento y a todos aquellos aspectos relacionados con la política que, respecto al manejo del agua, impulsa el Gobierno Federal.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece, en su artículo 4°, que toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. La CPEUM también establece que el Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos.
El financiamiento de la política hídrica se realiza por medio del cobro de derechos por el uso y aprovechamiento de este recurso. Esta es una de las maneras en que el Estado puede gravar el aprovechamiento y explotación de los recursos hídricos (ingresos no tributarios). En México, la normatividad del cobro del derecho involucra al gobierno federal, así como a los gobiernos estatales y municipales y el vínculo entre ambos por medio de los consejos de cuenca.
Desde el marco legal Federal, la LAN establece que la CONAGUA tiene la facultad de ejercer sus atribuciones fiscales en materia de administración, determinación, liquidación, cobro, recaudación y fiscalización de las contribuciones establecidas en las leyes respectivas y el Código Fiscal de la Federación. La Ley Federal de Derechos (LFD) establece las distintas cuotas a pagar por el uso, explotación o aprovechamiento por los derechos sobre agua. Las cuotas se pueden establecer ya sea por títulos de asignación, autorización o permisos otorgados por el Gobierno Federal. De esta forma se establecen distintas cuotas, las cuales se catalogan, principalmente, por aguas superficiales y subterráneas a través de la disponibilidad de agua en la zona.
De forma general, la Federación, los estados y municipios son representados por los Consejos de cuenca para la correcta regulación y gestión de los recursos Hídricos. Estos consejos y su estructura, fungen como unidades administrativas de las Regiones Hídricas Nacionales. Cada gobierno subnacional tiene la facultad de establecer normas y tarifas para el uso y aprovechamiento del agua, por medio de leyes estatales y/o municipales. A nivel estatal, la LAN permite a los estados realizar programas hídricos en su territorio, así como coordinarse con el Organismo de Cuenca correspondiente para la elaboración e instrumentación de política pública en la materia. A nivel municipal, el artículo 115 de la CPEUM faculta a los municipios para ser responsables del agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales.
Recaudación y Gasto en la Política Hídrica
La recaudación por derechos de agua es un componente significativo de los ingresos gubernamentales. La recaudación federal por derechos de agua ascendió a 17 mil 711 mdp en 2021, lo que representaría el 19.5% de la recaudación total por derechos en dicho año. El principal componente fue el derecho causado por la asignación o concesión que representó el 63% de la recaudación federal por derechos de agua (11 mil 158 mdp).
A nivel subnacional, el derecho por el suministro de agua representa, en promedio, casi un cuarto de los ingresos subnacionales. En comparación con los demás recursos, esta es la tercer fuente de ingresos más importante para los gobiernos locales, por detrás de los derechos (24.3%) y los impuestos (36.2%). El monto recaudado por el derecho por el suministro de agua a nivel subnacional per cápita va desde $70 pesos (Oaxaca), hasta $1,763 pesos (Baja California). En promedio, los gobiernos estatales recaudan $603 pesos per cápita por este concepto, observándose una heterogeneidad en el cobro de este derecho.
En promedio, a nivel municipal se recaudan $176 pesos per cápita por el derecho al suministro de agua. Se puede observar que estados como Baja California, Querétaro, Quintana Roo o Tamaulipas tienen municipios que recaudan más que el 50% de los demás municipios. Por ejemplo, para el caso de Jalisco, los municipios de Puerto Vallarta, Guadalajara y Chapala recaudan, en promedio, $1,413 pesos per cápita, monto que es 4 veces superior que el promedio estatal ($351 pesos per cápita). Estos resultados reafirman que los municipios considerados como valores atípicos en la recaudación, también son altamente poblados y tienen mayor nivel de ingreso.
Gasto Federal y Subnacional en Recursos Hídricos (2021)
| Concepto | Monto (mdp) | Detalle |
|---|---|---|
| Recaudación Federal por Derechos de Agua | 17,711 | Representa el 19.5% de la recaudación total federal por derechos; el 63% es por asignación/concesión. |
| Recaudación Subnacional por Derechos de Agua | 73,144 | Representa el 22.3% de la recaudación total subnacional. |
| Gasto Federal en Política Hídrica (CONAGUA) | 30,321 | 34.9% del gasto en Ciudad de México (posiblemente sesgado por la ubicación de la CONAGUA). |
| Participación del Gasto Federal en Estados con Alto Estrés Hídrico | Aguascalientes (0.4%), Baja California (1.3%), Baja California Sur (0.5%). | |
| Participación del Gasto Federal en Estados con Bajo Estrés Hídrico | Tabasco (1.9%), Chiapas (1.7%), Oaxaca (0.9%). |
El gasto federal en política hídrica fue de 30 mil 321 mdp en 2021. La entidad federativa donde se gastó la mayor cantidad de presupuesto fue la Ciudad de México (34.9% del gasto federal); sin embargo, estos datos pueden estar sesgados por la localización geográfica de la CONAGUA. Asimismo, estados como Aguascalientes, Baja California y Baja California Sur, con alto estrés hídrico, reciben 0.4%, 1.3% y 0.5% del presupuesto ejercido desde la Federación. En contraste, entidades federativas con bajo estrés hídrico como Tabasco, Chiapas o Oaxaca, reciben 1.9%, 1.7% y 0.9%.
Adicionalmente, se identificaron entidades federativas que no reportaron programas en materia de agua, drenaje y tratamiento de aguas residuales municipales, pese a contar con un elevado estrés hídrico como Baja California, Baja California Sur, Estado de México, Sonora y Zacatecas. Cabe resaltar que, Baja California, Baja California Sur y Chihuahua son parte de los cinco estados que mayores recursos captan por derechos de agua per cápita. La fortaleza institucional resulta ser un determinante para mejorar la eficiencia recaudatoria de los gobiernos subnacionales. Con el fin de asegurar el abastecimiento del agua para las generaciones futuras, es importante que se destinen los recursos necesarios para política pública en materia de recursos hídricos, entre otros factores.
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