La gran mayoría de las empresas que recurren a contratistas que prestan servicios de outsourcing e insourcing para cubrir sus requerimientos de cobertura de plazas y de optimización del costo de la mano de obra han caído en excesos en la aplicación de las normas laborales, fiscales y de Seguridad social. Tanto las entidades contratistas como las contratantes deben considerar las obligaciones laborales y responsabilidades financieras que tienen dentro de sus pasivos. No hacerlo pone a ambas partes de la relación contractual ante un probable escenario de sanciones y penalizaciones por incumplimiento debido de las obligaciones derivadas del régimen de subcontratación laboral.
En México, desde la primera década del siglo XXI, se había intentado regular (bajo una dispersión normativa y conceptual) la “subcontratación laboral” (2009, 2012 y 2015) ante las prácticas abusivas o simuladas en perjuicio de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el marco normativo de la reforma integral del 23 abril de 2021, que tiene como eje rector a la Ley Federal del Trabajo, es tan general que no está exento de ambigüedades e incertidumbre jurídica en los diferentes ordenamientos. El presente trabajo tiene como objetivo analizar las reformas a la Ley del Seguro Social (LSS) y a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT), en materia de subcontratación laboral, así como sus implicaciones jurídicas.
Conceptos Fundamentales en la Subcontratación
Intermediarios Laborales
Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón. Los intermediarios podrían ser considerados patrones o responsables solidarios según las obligaciones que surjan derivadas de las relaciones con sus trabajadores. Los trabajadores prestarán sus servicios en las mismas condiciones y tendrán los mismos derechos que los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento y su sueldo no podrá ser objeto de cargo alguno por retribución o comisión por parte del intermediario.
El Régimen de Subcontratación
Es cuando un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con SUS trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante (persona física o moral) que fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. En este régimen, el trabajo no podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo. Además, deberá justificarse por ser trabajo especializado, y no podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. El contratista deberá contar con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, cumplir con las disposiciones aplicables en materia de seguridad social, salud y medio ambiente; y el contratante deberá cerciorarse de ello. En caso de que no se cumpliera lo anterior, al contratante se le considerará patrón para todos los efectos, incluyendo las obligaciones en materia de Seguridad social.
Responsabilidades y Sanciones Jurídicas
Las modificaciones a la norma en materia laboral señalan niveles de responsabilidad muy claramente identificados bajo el régimen de sustitución patronal. Ante la posibilidad real de ser considerados como patrones, nuestra posición es que las entidades son responsables también de las obligaciones señaladas en los artículos 48, 50 y 162 de la misma Ley Federal del Trabajo.
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Sanciones por Incumplimiento
Cuando no se cuente con un contrato por escrito, con la documentación y elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones con sus trabajadores, se impondrá una multa de 250 a 5000 veces la UMA POR CADA TRABAJADOR AFECTADO. También, cuando se transfieran de manera deliberada y en forma dolosa trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales, se impondrá una multa de 250 a 5000 veces la UMA POR CADA TRABAJADOR AFECTADO. En caso de que dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se hizo constar inicialmente, se cometan nuevamente las infracciones a que dieron lugar las multas, se duplicará la multa impuesta en la ocasión anterior.
La Valuación Actuarial y el Reconocimiento de Pasivos Laborales
Una medida para mitigar la responsabilidad de carácter laboral derivada de una interpretación adversa es el debido registro en la contabilidad de ambas entidades (o al menos en la de la empresa contratante) de los pasivos laborales derivados de los beneficios a los que tienen derecho los trabajadores. Para ello es necesario realizar la valuación actuarial de estos pasivos en apego a los marcos normativos financieros correspondientes y en vigor.
Los resultados de la valuación actuarial permitirían a las empresas-patrón (sea cual sea el origen de la determinación de esta condición) tener las reservas en libros contra las que cargarían los pagos correspondientes a los beneficios emanados de Ley. Esto permitiría reflejar de manera totalmente transparente no sólo la cobertura de los beneficios a corto plazo vía una empresa contratista (salarios, bonos, etc.), sino también el cumplimiento normativo que la NIF D-3 señala referente al reconocimiento contable de los beneficios al retiro y post-empleo que la entidad otorga a sus empleados de manera formal o informal.
Contabilidad de los Beneficios a los Empleados según NIF D-3
Los beneficios a los empleados comprenden los proporcionados a los empleados o a quienes dependen o son beneficiarios de ellos. Un empleado puede prestar servicios a la entidad por tiempo completo o por tiempo parcial, de forma permanente, ocasional o temporal. Los beneficios a los empleados cubiertos por la NIF D-3 son los directos a corto plazo, los directos a largo plazo, los beneficios por terminación y los beneficios post-empleo. Éstos incluyen a las prácticas no formalizadas que generan obligaciones asumidas (se carece de la formalidad jurídica de un convenio, pero existe una costumbre y un modelo que permiten su cálculo), que es cuando la entidad no tiene alternativa realista diferente que la de afrontar los pagos de los beneficios a los empleados. Los beneficios que una entidad, en su calidad de patrón, otorga a sus empleados deben ser valuados, presentarse y revelarse para el reconocimiento inicial y posterior en los estados financieros en apego a las normas establecidas en la NIF D-3. ESTO APLICA PARA TODO TIPO DE ENTIDAD. Incluye a directores y a otro personal de la gerencia.
De acuerdo con el postulado básico de asociación de costos y gastos con ingresos, los costos y gastos deben identificarse con operaciones específicas de ingresos o distribuirse racionalmente en los periodos contables que son beneficiados por dichas erogaciones. La devengación contable advierte el reconocimiento de activos y pasivos en espera de que se devenguen sus ingresos, costos o gastos relativos para su adecuado enfrentamiento en resultados. En adición, los costos y gastos de una entidad deben identificarse con el ingreso que generen en el mismo periodo, independientemente de la fecha en que se realicen. Por consiguiente, los costos asociados con el personal de una entidad deben asociarse con el periodo en que este personal genera ingresos para la misma entidad.
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Una entidad debe reconocer un pasivo por beneficios a los empleados si:
- existe una obligación presente, formal (establecidos en leyes o en contratos de los cuales derivan las bases necesarias para su cuantificación en términos monetarios) o informal (asumida), de efectuar pagos por beneficios a los empleados, en el futuro como consecuencia de sucesos ocurridos en el pasado;
- si la obligación de la entidad surge cuando los derechos de los empleados están devengados (por ser atribuibles a servicios ya prestados o a la ocurrencia de un evento);
- cuando existe la certeza que ocurrirá el pago de los beneficios con base en información, pruebas, evidencias o datos disponibles;
- el monto de los beneficios puede ser cuantificado de manera confiable.
Una entidad también debe reconocer sus obligaciones asumidas, surgidas de prácticas de pago no formalizadas, como son el pago a los empleados bajo ciertas condiciones por las que la entidad consideraría no estar obligada por ley o contrato por rescisión del contrato laboral, retiro o jubilación. La valuación para la determinación de estos pasivos debe hacerse por lo menos una vez al año a la fecha de los EEFF anuales o dentro de los 3 meses anteriores en forma consistente.
En nuestra consideración y analizando la experiencia de clientes que se han acogido a las recomendaciones tanto de sus auditores como de nuestra firma, el escenario de acción ideal es que tanto la empresa contratista como la contratante lleven el registro y revelación de los pasivos laborales derivados de la relación con los empleados. En caso de una auditoría profunda o de algún eventual procedimiento laboral, constará que ambas figuras “patrón” tienen el cumplimiento señalado en la Norma, y será un elemento de descargo para que no exista la consideración de que no se están cumpliendo debidamente con los lineamientos contables aplicables a este tipo de régimen de vinculación laboral.
Marco Normativo de la Subcontratación Laboral en México
Adicional a lo anterior, es necesario tener presente que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), el Sistema de Administración Tributaria (SAT) ha manifestado que irá tras los contribuyentes que buscan hacer deducibles o no-declaradas las remuneraciones o asimilables que otorgan a sus trabajadores a través de los sindicatos. Bajo esta óptica e induciendo la política perseguida de mejorar la condición de la población al servicio de los patrones, se prevé que muy seguramente podrá hacerse extensivo a patrones que hagan contrataciones vía intermediarios y/o que hagan uso de los regímenes de subcontratación patronal en los términos señalados en los artículos arriba citados.
Reformas a la Ley del Seguro Social (LSS)
En la exposición de motivos, grosso modo, se adujeron diversos argumentos para evitar actos de simulación o de evasión, respecto de las cuotas obrero-patronales, y, por ende, la vulneración de las finanzas y patrimonio del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). El Senado coincidió en que, mediante la figura de la subcontratación, la empresa prestadora de los servicios, al no ser la propietaria de los activos y bienes de la empresa contratante, determinaba en una menor cantidad el monto de la cuota del seguro de riesgos de trabajo. Asimismo, el Senado señaló que, a la par del desarrollo económico, las empresas hacían uso de diversos esquemas de subcontratación o de intermediación laboral para enfrentar la competencia internacional. En atención a lo anterior, la Cámara de Senadores señaló que era conveniente realizar algunas modificaciones para dotar al IMSS de un mecanismo eficiente en su función recaudadora y fiscalizadora (confrontación de datos y el cruce de información con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones patronales), pero también para evitar la generación de problemas administrativos y mayores costos tanto al ente fiscalizador como al sujeto obligado en la presentación de la información.
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Disposiciones Clave y Responsabilidad Solidaria
Se buscó dar el carácter de “sujeto obligado” a las empresas que se beneficiaran de los trabajos y servicios prestados por los trabajadores de las empresas subcontratadas o intermediarias para los efectos de la LSS. La nueva disposición establece de forma lisa y llana la “responsabilidad solidaria” de la persona física o moral beneficiaria que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras especializadas ante el incumplimiento de las obligaciones de la contratista relacionadas con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones. Esto rescata el verdadero sentido de la “responsabilidad solidaria”, al establecerla sin condicionamientos entre ambas partes.
También se buscaron imponer obligaciones específicas a la empresa contratante y a la beneficiaria, con el objetivo de que informen “mensualmente” acerca de los trabajadores que prestan los servicios contratados (nombre, RFC, número de seguridad social y número de días laborados). Además, se propone que la contratista debía entregar documentos relacionados con los servicios contratados y debía permitir la práctica de visitas o inspecciones, con el objetivo de que el IMSS tuviera elementos de registro y de control, entre otras cosas.
La información relativa a las partes y al propio contrato debería presentarse al IMSS dentro de un plazo de 90 días naturales a la entrada en vigor del decreto de reforma (que fue el 24 de abril de 2021). Las Disposiciones de carácter general para el registro de las personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (Disposiciones REPSE) fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 2021.
Clasificación de Riesgos y Multas
Se buscó clasificar en la “actividad más riesgosa” a las empresas subcontratistas, conforme a lo consignado en el catálogo de actividades establecido en el reglamento respectivo. La reforma derogó el segundo párrafo del artículo 75 que permitía a las empresas contratistas tener un registro patronal por cada una de las cinco clases determinadas para la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional, de acuerdo con la actividad y riesgo al que se encontraran expuestos (cada clase tiene un porcentaje de prima determinado, siendo la menor la I y la mayor la V). Así, ahora las empresas tendrán que autoclasificarse en la división económica, grupo, clase y fracción que corresponda a su actividad preponderante conforme al catálogo de actividades. Los patrones que desempeñen diversas actividades se clasificarán de acuerdo con la actividad más riesgosa. De esta forma, se ajustará el pago de la prima para el seguro de riesgos de trabajo. Las empresas contratistas tendrán un plazo de 90 días naturales, a partir de la entrada en vigor del decreto de reforma, para dar de baja los diversos registros por clase que tenían, de conformidad con el artículo quinto transitorio. Concluido el plazo de los 90 días naturales, el IMSS procederá a dar de baja los registros patronales de aquellos que no hayan realizado el trámite. Sin embargo, conforme a los artículos 21 de la LSS y 60 del RACERF, si las empresas cuentan con trabajadores incapacitados, no procederá la baja de los registros patronales ni la de dichas personas hasta que sean dados de alta médica.
Se establecieron como infracciones: no presentar la información mensual y no entregar a los trabajadores la constancia en la que se indique el nombre de la empresa beneficiaria de sus servicios, el domicilio del centro de trabajo en que se ejecuten los trabajos o en el que se presten los servicios, el número de días trabajados y el salario base de cotización. También se adicionaron las siguientes infracciones: no notificar al IMSS o hacerlo de forma extemporánea y notificar datos falsos o incompletos, así como omitir el domicilio de cada una de las obras o fase de obra que realizaran los patrones que, esporádica o permanentemente, se dedicaran a la industria de la construcción. Se determinaron multas de veinte a trescientos cincuenta veces el salario mínimo general en las fracciones I, II, XII, XIV, XVII, XX, XXI, XXII y XXIII del artículo 304-4, y se incrementó el monto de la multa correspondiente a la infracción de falta de presentación de la información o de su presentación fuera de plazo respectivo.
La Sustitución Patronal Modalizada
La figura jurídica de la sustitución patronal, en estricto sentido, está regulada en el artículo 290 de la LSS, que prevé lo siguiente: “entre el patrón sustituido y el patrón sustituto transmisión, por cualquier título, de los bienes esenciales afectos a la explotación, con ánimo de continuarla”. De la misma manera, el precepto determina que el IMSS deberá, al recibir el aviso de sustitución, comunicar al patrón sustituto las obligaciones que adquiere conforme al párrafo anterior. Dicha disposición presenta varias ambigüedades, por ejemplo, las instancias legales y los procedimientos.
La empresa que absorba a los trabajadores deberá autoclasificarse conforme a los artículos 71, 73 y 75 de la LSS y 18, 20 y 196 del RACERF, en atención a los riesgos inherentes a su actividad (esto es el grado de peligrosidad al que están expuestos los trabajadores). Dicha empresa conservará la prima con la que cotizaba la empresa contratista, siempre y cuando la clasificación hubiera sido realizada correctamente (conforme a los riesgos inherentes de la actividad y disposiciones normativas aplicables). Las empresas que absorban a los trabajadores de otra u otras empresas, con la misma o distintas clases, deberán ajustar su clasificación acorde a sus nuevas actividades y determinarán la clase y fracción atendiendo a los riegos inherentes a su actividad. Esta prima se aplicará siempre y cuando la empresa que se pretenda sustituir haya estado clasificada correctamente, conforme a los riesgos inherentes a la actividad de la o las negociaciones de que se trataban y a las disposiciones normativas aplicables. Por cada registro patronal, tanto de la empresa que absorba como de la otra u otras empresas a sustituir, se multiplicará la prima asignada por el total de los salarios base de cotización de los trabajadores comprendidos en el mismo. Las empresas que estén bajo este supuesto a la entrada en vigor del decreto de reforma y lleven a cabo la “sustitución patronal modalizada” para riesgos de trabajo, no serán objeto de modificación de las condiciones pactadas, sino sólo hasta que haya vencido el plazo de los 90 días naturales.
Reformas a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT)
El 7 de agosto de 2013, diputados del PRI presentaron una iniciativa de proyecto de decreto para adicionar un artículo 29 Bis a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT). Asimismo, en dicha exposición se señalaba que la reforma de 2009 a la LSS permitió terminar con el incumplimiento y con la evasión de los empleadores para pagar las cuotas obrero-patronales ante el IMSS, a través de las obligaciones a las contratistas y la determinación de la responsabilidad solidaria de la empresa beneficiaria de los trabajos o servicios presados. Por lo anterior, se consideró necesario establecer el mismo imperativo del artículo 15-A de la LSS en la LINFONAVIT. Así, el contenido del artículo 15-A de la LSS, con mínimos cambios, se constituyó en el artículo 29 Bis de la LINFONAVIT. La Cámara de Diputados aprobó la iniciativa el 11 de febrero de 2014 y la de Senadores el 14 de abril de 2015.
En el dictamen, se señalaron argumentos similares a los expuestos en la reforma de 2015: “que los esquemas de subcontratación derivan en afectaciones directas a los derechos laborales de las personas trabajadoras y tienen un impacto en el derecho a la vivienda”. Se reforma el artículo 29, en su tercer párrafo, relativo a la responsabilidad solidaria del patrón sustituido con el nuevo, respecto a las obligaciones derivadas de la LINFONAVIT nacidas antes de la fecha de la sustitución, en el sentido de reducir el término de hasta “tres meses”. El artículo 29 Bis fue reformulado en el mismo sentido que el artículo 15-A de la LSS con el fin de armonizarse con las disposiciones de la LFT.
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