Hoy, la tecnología, la ciencia y la innovación son factores de importancia en el marco del desarrollo económico de los Estados. En la obra La revolución y la riqueza, Alvin y Heisi Toffler (2001) mencionan que hay una diferencia relevante entre el conocimiento (bien intangible) y el petróleo (bien tangible), y esta radica en que entre más se use el petróleo más se agota su disponible, a diferencia del conocimiento, puesto que cuanto más conocimiento se utiliza más de este se crea. Ahora bien, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) fue la primera en hacer un llamado de atención sobre la importancia de los activos intangibles en la economía. Esta entidad en el 2006 presentó el informe: Intellectual Property as an Economic Asset, en el cual resaltó la importancia que la propiedad industrial tiene en el crecimiento de la economía basada en el conocimiento y los negocios.
La Reforma Tributaria y los Activos Intangibles
El IVA es un impuesto de naturaleza indirecta que desde sus orígenes en el sistema jurídico tributario colombiano ha recaído solo sobre bienes corporales muebles. No obstante, a través de la Reforma Tributaria, Ley 1819 de 2016, ocurre una ampliación notable de su hecho generador, incluyendo no solo la venta de inmuebles, sino también la venta o cesión de los derechos sobre los activos intangibles únicamente asociados con la propiedad industrial. Conforme a esto, introdujeron varios cambios.
Las modificaciones en el artículo 420 del Estatuto Tributario (E.T.) buscan extender el hecho generador en el Impuesto sobre las ventas con la inclusión de nuevos supuestos que se consideran ventas y servicios gravados con el Impuesto, así:
- Ventas de bienes: Con la modificación del literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario se extiende el hecho generador a aquellos supuestos en donde se realicen transacciones sobre bienes incorporables (intangibles) e inmuebles, siempre y cuando la misma legislación tributaria no la considere como excluida.
- Venta o cesión de derechos intangibles: El literal b) del artículo 420 del E.T. establece como hecho generador la venta o cesión de derechos intangibles, únicamente asociados a la propiedad industrial.
En este punto es importante mencionar los antecedentes del tema en cuestión. El proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional contemplaba en su artículo 173 como hecho generador del IVA "la venta de bienes a excepción de los expresamente excluidos"; de esto se colige que la propuesta inicial pretendía grabar con el impuesto toda venta de bienes intangibles. En Colombia, a diferencia de la mayoría de países, las transacciones de intangibles que se realizan en el territorio nacional no se gravan con IVA. En muchos otros países se gravan las relacionadas con software, marcas, patentes, bases de datos e información y registros sanitarios y de otra índole.
Diferencia entre Propiedad Industrial y Propiedad Intelectual
Al respecto, la DIAN, mediante el Oficio n°. 007073 del 29 de marzo del 2017, aborda los conceptos de propiedad industrial y propiedad intelectual, debido a que la norma del literal b) del artículo 420 (hecho generador del IVA) del E.T. reza lo siguiente: "venta o cesión de derechos intangibles, únicamente asociados a la propiedad industrial". La Propiedad Industrial por su parte, es la protección que se ejerce sobre las ideas que tienen aplicación en cualquier actividad del sector productivo o de servicios.
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Así las cosas, la principal diferencia entre la propiedad industrial y la propiedad intelectual radica en que la primera protege la idea solo en el caso que tenga una aplicación industrial, mientras que la segunda protege el ingenio artístico y el medio en el que va la creación durante toda la vida del autor (más 80 años). Finalmente, la DIAN indica que si bien los derechos de autor y la propiedad industrial son formas de la propiedad intelectual, se encuentran tipificados de manera diferente, lo que permite concluir que en el literal b) del artículo 420 del E.T. se condiciona a que sean activos intangibles solo asociados a la propiedad industrial, mas no a la propiedad intelectual (derechos de autor).
Cesión, Licenciamiento y Contratos de Franquicia
En el mercado los intangibles se negocian principalmente a través de cesión o licenciamiento. Respecto del contrato de licencia, el titular de una marca -llamado en este contrato licenciante- otorga la autorización a un tercero -llamado licenciatario- para usar su marca, de acuerdo con los términos estipulados en el contrato. Por otro lado, dentro del contrato de cesión del intangible, se podría pactar la transferencia de dominio del bien (prestación de dar) o su entrega en arrendamiento (prestación de hacer).
De acuerdo con lo anterior, en la transacción de los intangibles estamos ante dos escenarios diferentes con tratamiento diferenciado:
- Licenciamiento de un intangible: Se considera una prestación de servicios derivada del licenciamiento de un intangible, que, en principio, debe ser gravada de conformidad con el literal c) del artículo 420 del E.T.
- Venta o cesión de derechos: Corresponde a la transferencia del intangible asociado únicamente a la propiedad industrial, gravada por el literal b) del artículo 420 del E.T.
Asimismo, el contrato de franquicia involucra necesariamente la transferencia o cesión del uso de una marca de bienes o servicios por parte del franquiciante en favor del franquiciado (licencia de uso). El contrato de franquicia es un contrato en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de su propia fórmula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un know how y la prestación de asistencia.
Tratamiento Contable y Recaudo del Impuesto
Siempre y cuando los derechos sobre el intangible objeto de venta o cesión se refieran a un intangible asociado a la propiedad industrial de la compañía, entonces su clasificación en la contabilidad será la de activo fijo, motivo por el cual su negociación no generaría IVA en virtud del parágrafo 1 del artículo 420 del E.T. Pues bien, será la naturaleza del activo la que determinará la causación del impuesto.
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Por otra parte, en Colombia no se encuentran reportadas cifras de recaudo por el hecho generador sobre la venta o cesión de derechos sobre activos intangibles asociados únicamente a la propiedad industrial. Ello, aunado al problema que supone el parágrafo 1 del artículo 420 E.T., dificulta el control y seguimiento sobre la tributación de estos activos.
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