En la era digital actual, los influencers han surgido como figuras clave en la promoción de productos y servicios. Con su creciente influencia en las redes sociales, las marcas comerciales buscan asociarse con ellos para aumentar su visibilidad y llegar a un público más amplio. Sin embargo, estas actividades económicas generan ingresos significativos que, en muchos casos, escapan al control fiscal de los estados. Este artículo se propone analizar los alcances y límites de la regulación del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en las actividades digitales realizadas por los influencers.
I. El Fenómeno Influencer
En el Observatorio de Palabras de la Real Academia Española (RAE) se informa que el anglicismo influencer es usado para referirse a "una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales". Este anglicismo es traducido al español con las variantes influyente, infuidor e influenciador, que hacen referencia a una persona "influyente en redes sociales". La doctrina española define al influencer como aquella persona que posee cierta influencia en la sociedad por el alto impacto que genera en los demás a través de las redes sociales.
Los influencers manejan un lenguaje informal que les permite tener una cercanía y confianza con sus seguidores o suscriptores, a diferencia de las celebridades que generalmente buscan marcar una distancia. También fomentan el manejo del lenguaje directo, sencillo y bidireccional, que les permite vincular al seguidor o usuario.
A. Actividades Desplegadas por los Influencers
- Las actividades desplegadas por los influencers van desde la publicidad hasta el comercio de productos. En esa medida, el ordenamiento español clarificó la clasificación de la actividad del influencer, relativa a la prestación de servicios de publicidad comercial, asignándole un código propio y su respectiva carga tributaria.
- Diversos autores han sostenido que los influencers también se dedican a la comercialización de productos personales a través de sus distintas redes, incursionando en la creación de marcas propias o en la formación de empresas mediante las cuales publicitan sus productos o servicios. También se dedican a la prestación de servicios de "publicidad y promoción de bienes y/o servicios de terceros que son transmitidos a través de sus perfiles y por contenido creado por ellos mismos".
- En un artículo publicado por la revista Semana (2021) se hizo referencia a las actividades de rifas o giveaways que realizan los influencers como actividad económica, con la finalidad de aumentar su número de seguidores y obtener mayores rendimientos económicos a partir de estas. Dentro del reportaje publicado por Semana (2021) se especificó que algunas de estas actividades son grandes concursos o sorteos en los que se otorga como premio "desde el último iPhone hasta una camioneta o vehículo de último modelo".
- La denominación embajador de marca ha ido reemplazado paulatinamente la de influencer. Es decir, el concepto genera una explotación de los derechos de propiedad industrial (derecho de imagen) del influencer a favor del propietario de la marca. Lo que en otras palabras quiere decir que un embajador de marca "es un sujeto que representa de manera humana a una empresa u organización con el objetivo de promover una imagen positiva, creando relaciones honestas e interactuando con los consumidores". A los embajadores de marca también se les paga con "experiencias únicas y productos de la empresa", debido a la popularidad del influencer ahora clasificado como "embajador".
II. El IVA y los Servicios de Publicidad de los Influencers
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC, 2020), a través de su Delegación para la Protección del Consumidor (CPSC), desarrolló una guía para orientar el servicio de publicidad efectuado por los influencers, con el fin de que este sea ejercido con el mayor respeto y garantice la protección al consumidor.
La definición de servicio para efectos del IVA se encuentra plasmada en el literal c del artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional como "prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos", actividad que se halla reglamentada por el artículo 1.3.1.2.1 del Decreto 1372 de 1992.
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En Colombia se encuentra definido el servicio de publicidad en el artículo 25 del Decreto 433 de 1999, y allí mismo se indica que la actividad puede ser efectuada de forma independiente o a través de agencias de publicidad. Por ello se deduce que la labor efectuada por los influenciadores de redes sociales se corresponde con el concepto de prestación de servicio independiente de publicidad, el cual es replicado por el artículo 1.3.1.2.2 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016. La carga tributaria de dicha actividad, relativa al IVA, se indica en el artículo 463 del Estatuto Tributario como base gravable que no podrá ser inferior al valor comercial de los servicios en la fecha de la transacción, cuya reglamentación para efectos de los servicios públicos se halla en el artículo 1.3.1.7.6 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016.
Si el influenciador realiza la publicidad de un producto o servicio como embajador de marca debe ceder el uso de sus derechos de imagen a favor de la marca, lo cual implica los derechos de autor que, por "su naturaleza de incorporal, impide que se encuentre gravado a menos que se trate de un intangible asociado a la propiedad industrial".
En ocasiones, los influencers perciben sus ingresos por pagos en especie efectuados por los mismos contratantes, los cuales pueden usar o enajenar. Algunos optan por ofrecer en sus canales los bienes que reciben como pago, mientras que otra parte se dedica paralelamente a la comercialización de productos a través de sus redes sociales.
Las rifas y los juegos de azar realizados por influencers se definen en el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, como juegos novedosos, esto es, "cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley". No obstante, conforme lo dispuso el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 420 del Estatuto Tributario, aquellos juegos de suerte y azar que sean operados exclusivamente por internet están exceptuados de la causación del impuesto sobre las ventas en circulación, venta u operación.
Las personas responsables de pagar IVA que incurrieron en el hecho generador del impuesto, sea por venta, prestación de servicios gravados o realización de juegos de suerte y azar, están obligados a facturar el IVA causado y a "disminuir el IVA pagado por los costos y gastos relacionados con la actividad de la que se genera la responsabilidad frente al gravamen, siempre y cuando estos tengan la calidad de expensa necesaria para el impuesto sobre la renta".
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III. Tratamiento Fiscal en España
En España se clarificó la situación tributaria de los influencers al indicar que estas personas "suelen comenzar su actividad como personas físicas que ejercen una actividad empresarial. Esto significa que deben darse de alta como autónomos y tributar el rendimiento de sus actividades económicas a través del IRPF".
De ese modo, el influencer o creador de contenido está sujeto a la tributación del IVA por la prestación del servicio siempre que intervenga en la producción de bienes y servicios, dado que esta acción determina la realización de una actividad empresarial o profesional a efectos del IVA, como se indica en la Consulta Vinculante V1417-20 de la DGT (Lara, 2022).
IV. El IVA en la Exportación de Servicios y los Patrocinios
La Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA) establece que los servicios independientes prestados en territorio nacional son objeto del impuesto. A saber, la tasa general del IVA en México es de 16%; no obstante, la exportación de ciertos servicios está sujeta a la tasa 0%. En este sentido, el Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado ratifica que tanto los servicios prestados en Mexico como desde el extranjero pueden ser exportados.
Sin embargo, en múltiples ocasiones, los tribunales en México han confirmado que los servicios exportados deben ser aprovechados fuera del país para que resulte aplicable la tasa de 0% del impuesto al valor agregado (IVA).
Como se ha señalado anteriormente, las empresas ya no pueden depender únicamente del cumplimiento de unos cuantos requisitos formales establecidos en el reglamento del IVA para garantizar el acceso a la tasa 0%. Por ejemplo, supongamos que una empresa con sede en EE.UU. Ahora, supongamos que la subsidiaria desarrolla dos campañas publicitarias: una promocionará un producto en el mercado de EE.UU. y la otra se implementará principalmente en el país, estando dirigida a consumidores locales. Sin embargo, sería complicado respaldar que la campaña en México realizada para aumentar las ventas de consumidores locales es aprovechada en el extranjero, aun cuando el servicio haya sido contratado y pagado por un residente en otro país.
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La interpretación de los requisitos para obtener la tasa de 0% del IVA en la exportación de servicios ha cambiado considerablemente a lo largo de los años.
V. Donatarias Autorizadas y el IVA
Las entidades autorizadas para recibir donativos deducibles del Impuesto sobre la Renta (ISR) pueden obtener ingresos adicionales por actividades distintas a los fines autorizados, siempre que estos no excedan el 10 % de sus ingresos totales en el ejercicio correspondiente y estén contemplados en sus estatutos.
Las donatarias autorizadas no están obligadas a pagar IVA en enajenación de bienes; prestación de servicios; uso o goce temporal de bienes e importación de bienes donados por residentes en el extranjero. Estos actos están exentos de IVA debido a su naturaleza jurídica.
Además, los donativos recibidos por estas donatarias tienen un tratamiento diferente en relación con el IVA. Según el numeral 8o., segundo párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), no se considera enajenación la transmisión de la propiedad realizada por donación. Esto implica que los donativos están fuera de la base impositiva y se consideran "no objeto" del IVA.
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