Las crónicas periodísticas de los juicios penales mediáticos que se están celebrando estos días dedican una mención especial a la negativa de algunos acusados a responder a las preguntas de las acusaciones o a algunas de ellas, confiriendo a esa negativa un tinte de rebeldía por dichas personas que debería ser mal vista por el receptor de la información. Pero esas conductas procesales no responden a una pataleta o frivolidad provocadora del declarante, sino a una estrategia procesal perfectamente legítima, erigida en derecho fundamental por el apdo. 2 del art. El del detenido, preso, investigado o acusado, siendo protagonista, es enormemente peculiar, pues le está legítimamente permitido interpretarlo como él estime que le resulta más conveniente para buscar que la decisión del “director” le resulte lo más beneficiosa posible. Por eso no hay que rasgarse las vestiduras cuando en esos juicios que nos son “televisados” el acusado interrogado decide no responder o hacerlo con afirmaciones inverosímiles.
El Derecho Fundamental al Silencio del Acusado
Un derecho instrumental que integra el contenido esencial de la garantía de defensa procesal es el derecho de no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, que incluye, por cierto, el derecho al silencio: no declarar o no contestar las preguntas que se le formulen, así como las respuestas de ausencia de recuerdo sobre lo atribuido. Esta postura de pasividad constituye, sin duda, el ejercicio de un derecho fundamental, noción de la que deben extraerse las consecuencias necesarias en sede jurisdiccional: no debe producirle ningún perjuicio. El acusado tiene derecho a guardar silencio. Por eso, entre aquellos derechos también se encuentra el derecho a mentir. A diferencia de los acusados, los testigos tienen la obligación legal de declarar y, además, están obligados a decir la verdad.
Valoración del Silencio y la Doctrina Murray
¿Qué consecuencias tiene ese silencio del acusado en la sentencia que se vaya a dictar? La respuesta a esta cuestión empezó estudiándola una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, que implantó la llamada “Doctrina Murray”. El órgano europeo señaló que los derechos a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo se integran dentro del concepto de “proceso justo” del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; sin embargo, no son derechos absolutos, pues a veces el silencio del acusado puede traerle consecuencias negativas cuando en el juicio se evalúan las pruebas en su contra. Por eso, sigue razonando esta sentencia, hay que analizar cada caso en particular, pues el Tribunal nacional no puede establecer a priori un pronunciamiento de culpabilidad simplemente porque el acusado ha optado por permanecer en silencio.
Está reconocido que el derecho a guardar silencio, en concreto, su vulneración, solo puede ser examinada en relación con las consecuencias negativas que hayan podido extraerse del mismo. De inicio debe decirse que tal vulneración de esta garantía constitucionalizada será evidente si la condena se sustenta en la valoración contra reo de la negativa a prestar declaración, lo que implica una lesión a la presunción de inocencia -la no declaración no puede implicar una inversión de la carga de la prueba-. El TEDH en las sentencias Murray de 08-06-96 y Condrom de 02-05-00 permitió la valoración del silencio del imputado como un elemento de corroboración, siempre que existan pruebas objetivas de cargo consistentes y suficientes. Se utiliza, llanamente, como un indicio de corroboración, complementario, para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo (STED Landrome de 02- 05-00). La valoración del silencio, entonces, no importaría un vacío probatorio, lesivo a la presunción de inocencia, pues el sustento de una condena estaría en las otras pruebas de cargo suficientes. Aquí se mantiene el test de la explicación [López Barja De Quiroga], en cuya virtud se permite valorar, negativamente, el silencio del imputado -incluso su declaración inverosímil- cuando las circunstancias demandan del imputado una explicación. El problema neurálgico, empero, no es tanto calificar de “indicio” el silencio o la explicación inverosímil -el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en estricto sentido, no ha calificado el silencio como ‘indicio’-, pues tal posición o declaración no aporta nada a la prueba de los hechos, que deben establecerse independientemente de la posición -ausente o negativamente inverosímil- del imputado. Las coartadas fallidas en modo alguno se erigen en indicio de verdad de la imputación. La versión que de los hechos ofrece el acusado solo constituye un dato que el juzgador ha de tener en cuenta, no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo.
La STS 298/2020, de 11 de junio, al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: “5. El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba; sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada.
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La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La STS 474/2016, de 2 de junio con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo “suficiente” para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado.
La STC 26/2010, de 27 de abril se expresa así: “ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria” ( SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).
El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia.
El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.
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