Al inicio de la actual administración municipal, se puso de manifiesto que el alcalde saliente había dejado atornillado a unos funcionarios en diversos cargos de la planta de personal de la Administración Municipal, dándose a entender que no había nada que hacer y, por tanto, dichos funcionarios eran inamovibles. Es fundamental aclarar que la afirmación anterior no es cierta, ya que no se puede hablar y afirmar que funcionarios nombrados provisionalmente estén atornillados, puesto que su estabilidad es relativa.
Naturaleza excepcional de la provisionalidad
De acuerdo con el Departamento Administrativo de la Función Pública, los nombramientos provisionales se consideran un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito. Esta figura debe mantenerse hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, es decir, hasta cuando los cargos hayan sido convocados a concurso en el caso de vacancia definitiva.
Prioridad en la provisión de empleos
En el evento en que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa. El nombramiento en provisionalidad procede siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
| Situación | Mecanismo prioritario | Carácter |
|---|---|---|
| Vacancia temporal | Encargo (empleados de carrera) | Temporal |
| Vacancia definitiva | Concurso de méritos | Excepcional (provisional) |
Garantías y debido proceso en la desvinculación
La Corte Constitucional ha señalado que, si bien no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera, para los primeros existe un cierto grado de protección. Este consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio o por designación por concurso de quien ganó la plaza.
El acto de retiro no solo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material. Los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa a un funcionario del cargo. No resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas que no se predican directamente de quien es desvinculado.
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Requisitos para la motivación del acto
- Los motivos deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico.
- La motivación permite al administrado decidir si acude ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
- El retiro del empleado provisional procede siempre y cuando se motive el acto administrativo, permitiendo el ejercicio del derecho de contradicción.
- La falta de motivación clara incurre en una causal de nulidad por falsa motivación.
En suma, el deber de motivación de los actos administrativos hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho y el principio de publicidad en las actuaciones de la administración. Por lo anterior, lo más viable y evidente es convocar a un concurso de méritos para proveer el cargo de carrera administrativa, garantizando el acceso al desempeño de cargos públicos basado en criterios meritocráticos, lo cual constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política.
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