En determinadas modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles de carácter patrimonial, como la fusión o la escisión (en su modalidad total o parcial, incluyendo en ésta a la segregación), la sucesión universal constituye un fenómeno inherente a las mismas. Esto es, nos referimos al traspaso en bloque de los activos y pasivos afectos al patrimonio que sea objeto de transmisión según la naturaleza de la concreta modificación estructural ejecutada. Cuando una empresa decide dividir su patrimonio mediante una escisión societaria, empiezan a surgir numerosas dudas legales, fiscales y operativas. Una de las más relevantes afecta directamente a los contratos y deudas existentes: ¿qué sucede con ellos? ¿Quién asume la responsabilidad?
La Ley de Modificaciones Estructurales (LME) 3/2009, y su posterior sustitución por el Real Decreto-ley 5/2023 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (el “RDLME”), recoge, en su artículo 80 (y ahora art. 70 RDLME) “la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas” de las sociedades beneficiarias de la escisión. Este instrumento tuitivo no es nuevo en nuestro ordenamiento, pues estaba previsto en la LSA en el art. 259. Se trata de un mecanismo peculiar y exclusivo en esta sede; si bien, en la LME, dada su ampliación del régimen jurídico de las denominadas “modificaciones estructurales”, se articula la responsabilidad limitada y solidaria del cesionario o cesionarios en el supuesto de cesión global de activo y pasivo.
¿Qué Implica una Escisión Societaria y Sus Tipos?
La escisión es una operación habitual en reestructuraciones de grupos empresariales, que tienen como objetivo segmentar sus funciones, mejorar su eficiencia o adaptarse a nuevas estrategias. Esto no deja de ser una operación por la cual una empresa divide su patrimonio y operaciones, transfiriéndolos total o parcialmente a una o más entidades nuevas o existentes. La escisión es uno de los supuestos de las llamadas Modificaciones estructurales y produce determinados efectos tanto respecto a las sociedades que intervienen el proceso, como para los socios y acreedores societarios; además tiene una gran trascendencia fiscal para la sociedad y los socios.
Escisión Total
Cuando hablamos de una escisión total, nos referimos a aquellos casos en los que una sociedad se divide en dos o más bloques, desapareciendo por un lado la sociedad que se escinde, la cual se extingue sin liquidarse, y aportándose o transmitiéndose los distintos bloques en los que se ha dividido el patrimonio de la sociedad escindida a dos o más sociedades, a las que llamamos sociedades “beneficiarias” de la escisión. Las sociedades beneficiarias podrán ser sociedades de nueva creación o preexistentes al acuerdo de escisión, a las que se transmitirá en bloque el patrimonio de la sociedad escindida. Los socios de la sociedad escindida recibirán a cambio participaciones sociales o acciones de las sociedades beneficiarias de forma proporcional a su participación en la sociedad escindida.
Escisión Parcial
Serán escisiones parciales aquellas en las que una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida se separan de esta, pero sin que desaparezca la sociedad escindida. Aquí, tanto la sociedad que permanece como la otra u otras partes que se separan, deben necesariamente formar unidades económicas independientes. Del mismo modo que en la escisión total, la parte o partes del patrimonio que se escinden se transmiten a una o más sociedades beneficiarias, que podrán ser de nueva creación o preexistentes. Igualmente, los socios de la sociedad escindida conservan por un lado su participación en esta (produciéndose en la escindida una reducción de capital en la cuantía necesaria) y por otro lado reciben, proporcionalmente a su participación en la sociedad escindida, participaciones sociales o acciones de las sociedades beneficiarias.
Lea también: Ámbitos de Aplicación de la Responsabilidad Solidaria
Segregación
Se trata en este caso igualmente de la escisión de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, las cuales necesariamente deben ser ramas de negocio o unidades económicas independientes. A diferencia de las escisiones totales o parciales, en el caso de la segregación, la sociedad beneficiaria (que nuevamente puede ser una sociedad de nueva creación o una preexistente) pasa a ser una filial de la sociedad escindida, es decir, que no son los socios de la sociedad escindida quienes reciben participaciones sociales o acciones de la sociedad beneficiaria, sino que es la propia sociedad escindida la que recibe dichas participaciones sociales o acciones.
Sucesión Universal y Gestión de Deudas en la Escisión
La sucesión universal en las modificaciones estructurales implica que será la sociedad adquirente del patrimonio transmitido la que asumirá las deudas sociales de la sociedad transmitente, si bien matizándose la limitación de tal responsabilidad en función de qué tipo de operación hablemos, máxime cuando en unos supuestos, la transmitente será extinguida (como en la fusión o la escisión total) o no (caso de la escisión parcial y la segregación). Esta novación subjetiva automática de la condición de deudor supone una excepción a la necesaria conformación del acreedor ex art. 1205 del Código Civil, sin perjuicio del derecho de los acreedores a la obtención de garantías. Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra; en todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias.
Régimen de Responsabilidad Solidaria de las Sociedades Escindidas
Uno de los aspectos más delicados en una escisión societaria es el tratamiento de las deudas. La Ley de Modificaciones Estructurales y la jurisprudencia (como la STS 3768/2021) indican que las sociedades beneficiarias pueden asumir responsabilidad solidaria sobre determinadas deudas de la sociedad escindida. Esto implica que el acreedor podrá reclamar el pago a cualquiera de ellas, sin que se libere al resto hasta que se haya satisfecho el total.
Responsabilidad en la Escisión Total
En la escisión total, la transmitente/escindida se extingue, y la totalidad de su patrimonio no es asumido por una única sociedad sino, como mínimo, por dos o más, previéndose un régimen concreto de responsabilidad de las citadas sociedades beneficiarias en función de la que haya asumido tal obligación. A diferencia de la escisión parcial, en la escisión total no se requiere que cada parte del patrimonio escindido y transmitido a cada una de las sociedades beneficiarias constituya una unidad económica, lo que motiva que la deuda será asumida por la concreta beneficiaria a quien se le haya adjudicado en el proyecto. Y en caso de omisión en el mismo sin que sea posible interpretar a qué parte del patrimonio se hallaba afecta dicha deuda (y por tanto, a qué sociedad correspondería), tal obligación se distribuirá entre las beneficiarias en proporción al activo atribuido a cada beneficiaria, conforme a lo dispuesto en el art. 65 del Real Decreto-ley 5/2023 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (el “RDLME”).
Al respecto, el artículo 228 Bis, fracción IV, inciso d, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, prevé que, para el caso de escisión total, si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas en virtud de la escisión, las demás escindidas responderán solidariamente frente a los acreedores durante el plazo de tres años contados a partir de la última de las publicaciones de extracto del acuerdo de escisión. En el caso de las escisiones totales, sí resultaría aplicable el plazo de tres años durante el cual las sociedades escindidas mantendrían su responsabilidad solidaria para cumplir con los créditos de los acreedores de la escindente, amén de la posible insolvencia creada de las escindidas.
Lea también: Aplicaciones de la Contabilidad por Áreas de Responsabilidad
Responsabilidad en la Escisión Parcial
La situación, en cambio, respecto a la escisión parcial, resulta significativamente distinta, no sólo por el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad escindida a diferencia de los otros dos supuestos, sino también porque en este caso el patrimonio escindido sí ha de conformar una unidad económica, lo que en apariencia podría facilitar la interpretación de a qué rama se halla afecta una concreta deuda. Partiendo del origen, el derogado art. 80 LME establecía que, si una sociedad beneficiaria incumplía alguna obligación asumida, el resto de beneficiarias (si las hubiere) responderían de forma solidaria y limitada hasta el activo neto atribuido; y la propia escindida de forma subsidiaria pero ilimitada por la totalidad de la obligación. Sin embargo, este régimen de responsabilidad generaba una paradoja, pues la ley guardaba silencio sobre las obligaciones incumplidas por la propia escindida.
El régimen vigente, recogido en el actual art. 70 RDLME, matiza el régimen anterior de responsabilidad en la pretendida evitación de una escisión parcial de rama solvente como elusión de fraude en perjuicio de los acreedores de la escindida. En concreto, añade un segundo apartado extendiendo a todas las sociedades beneficiarias la responsabilidad por las deudas incumplidas por la escindida, si bien de forma limitada en lo temporal (a los cinco años) y en lo cuantitativo (al importe del activo neto atribuido). Es decir, la norma ahora sí refleja una previsión expresa sobre las obligaciones incumplidas por la escindida, si bien, conforme a la paradoja previamente referida, la práctica dirá si resulta insuficiente, o no.
El art. 70 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones comunes sobre protección de acreedores, de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento asumidas frente a los acreedores de la sociedad escindida o segregada por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas, responderán solidariamente todas las sociedades beneficiarias hasta el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas en la escisión y, si subsistiera, la propia sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella. En esos mismos términos responderán solidariamente las sociedades beneficiarias de las deudas de la sociedad escindida nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento. La responsabilidad solidaria de las sociedades participantes en la escisión o segregación prescribirá a los cinco años.
En el caso de la escisión parcial, el Décimo Quinto Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Civil del Primer Circuito, determinó que la escindente responderá por el incumplimiento de sus escindidas frente a los acreedores que no consintieron la escisión, sin que dicha responsabilidad quede limitada al plazo de tres años, pues así se asegura la protección de terceros frente a una posible comisión de actos en fraude de acreedores.
Interpretaciones Jurisprudenciales y Casos Prácticos
El Tribunal Supremo ha aclarado que esta responsabilidad solidaria no queda excluida por la existencia de un laudo arbitral o por la declaración en concurso de la sociedad original. Por tanto, el acreedor podrá reclamar la deuda tanto en el procedimiento concursal como por la vía ordinaria contra la beneficiaria de la escisión. En determinadas situaciones en las que una empresa se escinde parcialmente y luego entra en concurso, puede parecer que los acreedores quedan limitados. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha confirmado que los acreedores pueden reclamar a la empresa beneficiaria, incluso si ya existe una resolución previa contra la empresa originaria. Esto se debe a que la responsabilidad solidaria se mantiene y la beneficiaria de la escisión no puede escudarse en el hecho de no haber sido parte del proceso judicial o arbitral anterior.
Lea también: Alcances de la Responsabilidad Contable
La Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona 386/2004, de 16 de julio de 2004, indicó que la responsabilidad solidaria (que además tiene el carácter de subsidiaria y de extensión limitada) tiene la particularidad de que se activa para el resto de sociedades participantes en el proceso de escisión únicamente cuando se produzca el incumplimiento de la obligación asumida por alguna de las sociedades beneficiadas en virtud de la escisión, con la limitación de la cuantía establecida en la propia Ley.
Tabla Comparativa de Responsabilidad Solidaria en Escisión
| Aspecto de Responsabilidad | Escisión Total | Escisión Parcial (Art. 70 RDLME) |
|---|---|---|
| Sociedad Escindida (Original) | Se extingue. | Subsiste. Responde de sus propias deudas. |
| Sociedades Beneficiarias (por deudas asumidas por ellas) | Responden solidariamente de las deudas que asuman y resulten incumplidas. | Responden solidariamente de las deudas que asuman y resulten incumplidas. |
| Sociedades Beneficiarias (por deudas de la Escindida Original) | Asumen las deudas según la adjudicación en el proyecto. Si no hay asignación clara, se distribuye proporcionalmente (Art. 65 RDLME). | Responden solidariamente de las deudas de la sociedad escindida nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas. |
| Límite Cuantitativo | Proporcional al activo atribuido a cada beneficiaria. | Hasta el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas. |
| Límite Temporal | Tres años (según LGSM, para deudas asumidas por las escindidas). | Cinco años (Art. 70 RDLME). |
| Relevancia de Unidad Económica | No siempre requerida para cada parte transmitida. | La parte transmitida debe formar una unidad económica. |
El Papel de los Contratos en la Escisión de Empresas
Otro tema clave es el de los contratos en escisión de sociedades. En ese momento siguen surgiendo dudas: ¿se transfieren automáticamente a la nueva entidad? ¿Es necesaria la aceptación de la otra parte? En general, todo esto se puede responder teniendo en cuenta que, los contratos vinculados al patrimonio transferido se consideran también traspasados, salvo que se haya pactado lo contrario. Además, no suele ser necesario obtener el consentimiento expreso del contratante afectado, salvo en casos específicos, como aquellos contratos que incluyen cláusulas anti-cesión o que son de naturaleza personalísima, en los cuales se requiere un acuerdo previo. En una escisión, las nuevas sociedades pueden subrogarse en los contratos de la sociedad original. Esto significa que asumen los derechos y obligaciones derivados de dichos contratos. No obstante, hay que prestar atención a otros puntos clave, tales como: contratos administrativos o concesiones, que pueden requerir autorización expresa de la Administración; cláusulas de cambio de control: en contratos con grandes clientes, puede existir una cláusula que obligue a notificar o renegociar en caso de escisión. Por tanto, es clave revisar cada contrato individualmente antes de llevar a cabo una escisión.
Régimen Legal Aplicable y Proceso de Escisión
A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles - y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley. La Ley de Modificaciones Estructurales no desarrolla completamente el régimen legal aplicable, si bien se remite en su mayor parte al régimen legal establecido para las fusiones. La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023 - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
Proyecto de Escisión
El órgano de administración de las sociedades que participan en la escisión debe redactar un proyecto común de escisión, el cual debe depositarse en el Registro Mercantil o publicarse en la web de las sociedades participantes en caso de disponer de ella. El proyecto de escisión debe de incluir, como mínimo, las siguientes menciones:
- Datos identificadores de las sociedades participantes: denominación, tipo social y domicilio, así como datos registrales.
- Tipo de canje de las acciones o participaciones sociales.
- La incidencia que la escisión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias y compensaciones que vayan a otorgarse a los socios afectados.
- Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad o sociedades resultantes a quienes tengan derechos especiales en la sociedad escindida o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.
- Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad o sociedades resultantes a los expertos independientes que hayan intervenido en el proyecto o a los administradores.
- La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones o participaciones sociales tendrán derecho a participar en las ganancias.
- La fecha a partir de la cual la escisión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el plan general de contabilidad.
- Los estatutos sociales de las sociedades resultantes de la escisión.
- La información sobre la valoración del activo y el pasivo del patrimonio de cada sociedad participante en la escisión.
- Las fechas de las cuentas de las sociedades participantes en la escisión para establecer las condiciones en que se realiza la misma.
- Las posibles consecuencias de la escisión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.
- Asignación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias.
- El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones sociales que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funde ese reparto. Esta mención no procederá en los casos de segregación.
Informe de los Administradores y Expertos Independientes
Los administradores de las sociedades participantes en la escisión deben elaborar un informe en el que se explique y justifique con detalle el proyecto de escisión en todos sus aspectos jurídicos y económicos, en particular el tipo de canje de las acciones o participaciones sociales y las dificultades de valoración que pueda haber, así como las implicaciones que la escisión puede tener para los socios, acreedores y trabajadores. En aquellos casos en que las sociedades que se extinguen son anónimas es necesario que un experto independiente designado por el Registro Mercantil valore el patrimonio no dinerario que se transmite a cada sociedad. En cualquier caso, los administradores de las sociedades que participan en la escisión pueden solicitar al registrador mercantil que nombre a uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. El informe de expertos no será necesario si lo acuerdan por unanimidad todos los socios con derecho de voto en las sociedades participantes en la escisión.
Balance de Escisión
Será necesario incluir un balance de escisión de cada una de las sociedades intervinientes en la escisión, sirviendo para ello el último balance de ejercicio aprobado siempre y cuando hubiera sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de escisión. El balance de escisión debe de ser sometido a la aprobación de la junta que resuelva sobre la escisión. En caso de que alguna de las sociedades estuviera obligada a auditarse, dicho balance de escisión deberá de estar igualmente auditado.
Adopción del Acuerdo de Escisión y Publicidad
La escisión deberá de acordarse por las respectivas juntas generales de socios de las sociedades participantes en la misma. Posteriormente, dicho acuerdo de junta se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) así como en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia de la sociedad escindida. Desde la publicación de dicho anuncio, podrán los acreedores de la sociedad escindida formular su derecho de oposición a la escisión. El objeto del presente trabajo es poner de manifiesto algunas consideraciones prácticas a tener en cuenta antes de llevar a cabo una escisión.
Consideraciones Previas a una Escisión Societaria
Si tu empresa está pensando en iniciar un proceso de escisión, ya sea total o parcial, es fundamental tener en cuenta:
- Revisar todos los contratos vigentes para detectar posibles restricciones a la cesión.
- Identificar las deudas existentes y su posible asignación en la escisión.
- Comunicar adecuadamente a los acreedores y partes interesadas el reparto patrimonial.
- Asegurar la correcta inscripción de la escisión en el Registro Mercantil.
- Contar con asesoramiento legal y fiscal especializado en modificaciones estructurales.
tags: #responsabilidad #solidaria #de #las #sociedades #escindidas