El convenio arbitral es un acto jurídico, eminentemente voluntario, que tiene como finalidad que, ante la existencia de un conflicto derivado, principalmente de una relación contractual, las partes se sustraigan de la justicia ordinaria y puedan resolverlo por arbitraje, a través de expertos elegidos, en la mayoría de los casos, por las propias partes. En esencia, un acuerdo de arbitraje es una cláusula contractual que obliga a las partes a resolver sus litigios mediante arbitraje privado en lugar de recurrir a los tribunales.
Un acuerdo de arbitraje es un contrato por el que las partes se comprometen a resolver sus disputas mediante arbitraje en lugar de litigio. Cuando surge una controversia, cualquiera de las partes puede recurrir al arbitraje, seleccionan un árbitro, presentan pruebas y reciben una resolución, conocida como laudo.
El Convenio Arbitral: Naturaleza y Fundamentos
El convenio arbitral es un acuerdo de voluntades que tiene como finalidad que las partes, de una relación jurídica, se sustraigan de la jurisdicción ordinaria para resolver sus conflictos derivados de dicha relación jurídica, a través de un arbitraje. Los elementos esenciales para su existencia son: la voluntad de someterse a arbitraje y la existencia de una relación jurídica determinada o determinable, contractual o de otra naturaleza, cuyas eventuales controversias serán sometidas a arbitraje.
La autonomía de la voluntad es un principio jurídico fundamental que reconoce la libertad de las personas para regular sus propios intereses mediante acuerdos que se ajusten a sus necesidades, siempre que respeten el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas. En el ámbito del arbitraje, este principio adquiere una especial relevancia, ya que su ejercicio permite a las partes optar por el arbitraje como el mecanismo alternativo para la solución de sus respectivas controversias, en lugar de acudir a los tribunales estatales.
Formalidad y Manifestación de Voluntad
La manifestación de voluntad para someterse a arbitraje puede ser expresa o tácita. De acuerdo al artículo 141° del Código Civil, la manifestación de voluntad es expresa cuando ésta se realiza en forma oral, escrita, por medio directo, manual, mecánico, digital, etc. Por otro lado, es tácita, cuando la manifestación de voluntad se puede inferir de manera indubitable de una actitud o conductas reiteradas del sujeto; siempre y cuando la ley no exija una declaración expresa o no se haya realizado una reserva o declaración en contrario previamente.
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Con la actual Ley de Arbitraje, los requisitos de forma del convenio arbitral se han flexibilizado. En línea con las tendencias internacionales, la Ley Modelo CNUDMI sugiere que el convenio arbitral debe ser plasmado por escrito, entendiendo por escrito cualquier forma en la que se deje constancia del mismo. El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta.
Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos, y por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. También se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.
Consideraciones Clave para la Redacción de la Cláusula Arbitral
Una cláusula de arbitraje no debe ser extensa o complicada para ser efectiva. Una cláusula extensa que especifique demasiado sobre el procedimiento puede limitar la flexibilidad de las partes y de los árbitros en la conducción del arbitraje de la manera más eficiente. Sin embargo, un arbitraje se basa siempre en un acuerdo arbitral, por lo que las partes deberían pensar acerca de la naturaleza de las disputas que pudiesen surgir y considerar si alguno de los siguientes asuntos debiera ser incluido en la cláusula de arbitraje.
1. Reglas del Arbitraje
La primera decisión que debe tomarse es si se procederá conforme a un arbitraje ad-hoc o conforme a un arbitraje institucional. El arbitraje institucional son procedimientos de solución de controversias supervisados por una organización o institución, de conformidad con las reglas de arbitraje establecidas o aprobadas por esa institución. Al escoger el arbitraje institucional, las partes pueden confiar en la experiencia de la institución y de sus recursos para seleccionar a los árbitros y para administrar el arbitraje.
El arbitraje ad-hoc significa que no existe una administración formal por parte de una organización arbitral establecida. En su lugar, las partes crean sus propios procedimientos para un arbitraje en específico, lo cual puede lograrse por la elaboración de procedimientos ad-hoc en un contrato, la referencia a un grupo de reglas ad-hoc usualmente utilizadas, tales como las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL, o permitiendo al tribunal arbitral que elabore sus propios procedimientos después de que la controversia haya surgido. El arbitraje ad-hoc puede, en ciertas ocasiones, ser menos caro, pero impone más obligaciones a las partes al tener que organizar y administrar el arbitraje. Por regla general, la cláusula de arbitraje debería estar relacionada y reflejar las reglas arbitrales de la institución o del procedimiento ad-hoc que se haya escogido.
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2. Lugar del Arbitraje
Las partes deberán seleccionar un lugar para el arbitraje que sea conveniente para ellas y para aquellos que puedan eventualmente convertirse en testigos en cualquier procedimiento. Si las partes desean seleccionar un lugar para el arbitraje fuera de los países del TLCAN, deben de considerar varios aspectos de la ley nacional que pudiesen afectar el desarrollo del arbitraje, tales como: la similitud y extensión del involucramiento de los juzgados nacionales en el desarrollo del arbitraje; que el país sea parte de la Convención de Nueva York o de la Convención de Panamá sobre la ejecución de laudos arbitrales, lo que hace que la ejecución de laudos arbitrales sea mucho más sencilla; el alcance de cualquier regla procesal obligatoria que deba ser incluida en el desarrollo del arbitraje; y cualquier restricción a las capacidades de los extranjeros para servir como árbitros o mediadores.
3. Ley Aplicable / Elección de Régimen Legal
Aunque no es necesario, es deseable que se designe en el contrato (o el acuerdo de arbitraje) la ley aplicable o sustantiva que regirá en la solución de la controversia. El no hacerlo podría incrementar el tiempo y costo del arbitraje. Si la decisión de escoger qué reglas sustantivas se aplicarán es dejada al Tribunal, puede traer una sorpresa desagradable para alguna de las partes. Al decidir sobre la ley aplicable, se debe de considerar un sistema legal que haya desarrollado un conjunto de leyes a los asuntos probables a surgir; que la ley aplicable considere el objeto materia de la controversia, o si la ley aplicable de un país también incluye reglas de derecho internacional que puedan, a su vez, referirse a la legislación de otro país; y si las "leyes aplicables" consideran el objeto materia del contrato como arbitrable (por ejemplo, los derechos de autor, patentes y asuntos relacionados con la competencia [antimonopolios] pueden no ser arbitrales en algunos países).
4. Composición del Tribunal Arbitral
Si las partes pueden acordarlo, es recomendable indicar el número de árbitros que serán designados. Para arbitrajes complejos o en aquellos con grandes cantidades económicas en disputa, es preferible designar a tres árbitros. Si se prevé que el arbitraje es sobre asuntos no muy complicados y la cantidad en controversia es relativamente pequeña, se puede escoger sólo un árbitro. Tener un solo árbitro puede ser más barato y más expedito. Si la cantidad en disputa es mucho mayor, tres árbitros aumenta la posibilidad de un justo y buen razonado resultado. Las partes deberán también, cuando fuese apropiado, especificar las cualidades que desean que los árbitros posean (educación, ocupación y/o experiencia en alguna materia en particular, etc.).
5. Lenguaje
Si las partes son originarias de países con un idioma común, es probable que no sea necesario incluir una disposición relativa al lenguaje, basándose en la presunción de que se aplicará el lenguaje en que fue escrito el contrato. Si el lenguaje no se especifica, el Tribunal Arbitral decidirá sobre el asunto del lenguaje. Si las partes son de países con diferentes lenguajes, es todavía más importante designar el lenguaje del arbitraje. Interpretaciones simultáneas en las audiencias y traducciones de todos los documentos en dos o más lenguajes son enormemente costosas y toman demasiado tiempo. De no ser posible llegar a un acuerdo sobre el lenguaje dentro de la cláusula entonces sería recomendable acordar que los gastos por interpretación y traducción serán compartidos o asumidos por la parte que requiera la interpretación o la traducción.
6. Otros Asuntos a ser Considerados para su Inclusión en la Cláusula Arbitral
Discutir los asuntos de manera conjunta al momento de redactar el contrato, cuando las relaciones son cordiales, puede resultar en un ahorro de tiempo al no tener que resolver estos asuntos después de que una disputa ya ha surgido. A continuación se enumeran algunos asuntos adicionales para su posible inclusión en la cláusula arbitral:
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- Periodo de Descubrimiento de Pruebas y Presentación de Documentos: Usualmente, las reglas de arbitraje escogidas por las partes pueden disponer que el tribunal arbitral podría establecer los procedimientos para el periodo de descubrimiento de pruebas y presentación de documentos. Dependiendo de las circunstancias del caso, puede ser ventajoso disponer reglas para el descubrimiento de las pruebas.
- Medidas Cautelares: Algunas reglas de arbitraje tratan específicamente con cuestiones relacionadas con las medidas precautorias, esto es, que las partes puedan solicitar a un tribunal un requerimiento provisional, una orden de embargo u otra orden que preserve el status quo hasta que los árbitros puedan decidir el caso. Sin embargo, si las partes consideran que resulta necesario recurrir a tales medidas para mantener el status quo, entonces deberían revisar las reglas escogidas y, de ser necesario, añadir una cláusula específica que disponga la viabilidad de tales medidas cautelares.
- Consolidación: Si hay más de dos partes en el contrato, o si las partes forman parte de diversos contratos relacionados, las partes deberían considerar incluir una disposición que establezca que los arbitrajes entre las partes o con respecto a contratos relacionados deberían ser consolidados en un solo procedimiento.
- Reparación Otorgada: Generalmente, el tribunal arbitral puede decidir sobre cualquier tipo de reparación o remedio dentro del marco del acuerdo entre las partes, lo cual es permitido conforme a la ley substancial aplicable a la controversia. Si las partes desean una clase particular de reparación, entonces deberían establecerlo en su cláusula arbitral.
- Plazos: La mayoría de las leyes nacionales disponen plazos específicos (usualmente de varios años) para determinar hasta cuándo puede presentarse una demanda. Las partes deberían considerar si un plazo específico debe ser establecido en el desarrollo del arbitraje. Si se establece un plazo, éste debe ser realista.
- Costas y Gastos: Las reglas de varias instituciones de arbitraje y reglas ad-hoc varían respecto de quién debe pagar las costas del arbitraje, incluyendo las tarifas de los abogados. Las partes pueden considerar la inclusión de una disposición que especifique cómo los gastos y costas, incluyendo las tarifas de los abogados, deberán ser prorrateados en cualquier arbitraje.
Principios Informadores del Arbitraje y sus Límites
El Principio de Flexibilidad
El Principio de Flexibilidad está referido a la posibilidad de que las partes puedan diseñar las reglas que regirán el trámite del proceso arbitral, tomando en consideración la complejidad de la materia controvertida en el caso concreto. La flexibilidad, si bien es un principio fundamental del arbitraje, tiene ciertos límites y los más importantes deben estar contenidos en el convenio arbitral.
El arbitraje, como ha sido regulado en nuestra Ley de Arbitraje, también es flexible en cuanto al procedimiento mismo, pues permite que los plazos, en algunos casos, pueden también ser modificados. El Tribunal Arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos. Sin embargo, el principio de flexibilidad no está pensado para violar acuerdos de las partes ni para imponer de modo arbitrario una nueva regla, modificando el plazo inicial para convertirlo en uno más largo, lo que a juicio de expertos desnaturaliza el propio principio, lesiona la seguridad jurídica y afecta el principio de igualdad.
El problema con la decisión del Tribunal Arbitral de aceptar escritos y pruebas tardías es que los objetivos previstos al acudir a un arbitraje, como mecanismo de solución de controversias, de manera eficiente, quedan totalmente de lado. Si las partes han tenido igual oportunidad de presentar sus posiciones, han aceptado las reglas dispuestas al inicio del arbitraje y nunca las objetado, no existe razón válida para que luego presenten documentos o evidencia incumpliendo dichas reglas.
El Principio de Separabilidad
El Principio de Separabilidad del convenio arbitral tiene como finalidad proteger al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.
La Extensión del Convenio Arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Asimismo, incluye a quienes pretenden derivar derechos o beneficios del contrato, aunque no hayan suscrito el convenio arbitral.
Ventajas y Desventajas del Arbitraje
Los acuerdos de arbitraje, regidos en EE.UU. por la Ley Federal de Arbitraje (FAA), gozan de un fuerte respaldo judicial. Sin embargo, como todo mecanismo de resolución de disputas, presentan ventajas y desventajas que deben ser consideradas por las partes.
| ASPECTO | VENTAJAS | INCONVENIENTES |
|---|---|---|
| Velocidad | Resolución en 3-12 meses en lugar de 2-3 años en litigio | - |
| Confidencialidad | Los procedimientos privados protegen los secretos comerciales y los intereses de reputación | - |
| Experiencia | Las partes pueden elegir árbitros con conocimientos específicos del sector en lugar de jueces generalistas | - |
| Costes | Costes entre un 20 y un 50% más bajos debido a una resolución más rápida y a un menor número de pruebas. | Costes iniciales elevados: las tasas de presentación (entre 200 y 10.000 dólares) y los honorarios del árbitro pueden ser significativos para litigios de poca envergadura. |
| Firmeza / Recursos | Los recursos limitados proporcionan un cierre más rápido y seguridad jurídica | Los laudos son casi imposibles de anular, incluso en caso de error manifiesto |
| Pruebas / Práctica de la prueba | Los procedimientos simplificados reducen el tiempo y la complejidad | El alcance limitado de la prueba puede impedir el acceso a pruebas cruciales |
| Equidad / Neutralidad | - | Posible sesgo (preocupación por la "repetición") cuando las empresas recurren repetidamente a los mismos árbitros. |
| Ejecución | - | La ejecución puede requerir procedimientos judiciales adicionales, especialmente a escala internacional. |
| Relaciones comerciales | Un proceso menos contencioso ayuda a preservar las relaciones comerciales. | - |
Ejecución y Gestión de Acuerdos Arbitrales
Los acuerdos ejecutables deben definir claramente las reglas. Las cláusulas de arbitraje solo son efectivas cuando se controlan y se hacen cumplir. Sin una visibilidad centralizada, las cláusulas quedan dispersas y los acuerdos antiguos pueden contener cláusulas que ya no son válidas. La tecnología de gestión del ciclo de vida de los contratos (CLM) soluciona estos problemas, ofreciendo una comparación automatizada de cláusulas para identificar desviaciones respecto a las plantillas aprobadas, señalando elecciones de jurisdicción desfavorables, términos que implican transferencia de costes o la ausencia de protecciones.
Para las organizaciones con presencia en múltiples jurisdicciones, la CLM centraliza la gobernanza. Los contratos B2B incluyen habitualmente cláusulas de arbitraje; la construcción, los contratos con proveedores, las empresas conjuntas y los acuerdos de licencia se benefician de la rapidez y la experiencia. Asimismo, los acuerdos internacionales recurren casi universalmente al arbitraje.
En el ámbito laboral, los empleadores incluyen cada vez más cláusulas de arbitraje que cubren los despidos improcedentes y los desacuerdos salariales. Sin embargo, la Ley de 2022 para poner fin al arbitraje forzoso en casos de agresión sexual y acoso sexual prohíbe el arbitraje obligatorio para esas reclamaciones.
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