La sociedad moderna, inmersa en la actividad online, ha impulsado al consumidor final a consultar las redes sociales para conocer las últimas tendencias y adaptarlas a las exigencias de la vida moderna. Las marcas comerciales, buscando un aumento exponencial de clientes, logran una mayor visibilidad a través de esta nueva forma de promoción que tiene un gran impacto digital debido al alto capital simbólico o social del influencer. Sin embargo, estas actividades económicas generan cuantiosos ingresos que, en su mayoría, escapan al control fiscal de los Estados.
Este artículo se propone responder a la pregunta sobre ¿cuáles son los alcances y límites de la regulación del impuesto al valor agregado (IVA) de las actividades digitales efectuadas por los influencers en Colombia?
I. ¿Quiénes son los Influencers?
En el Observatorio de Palabras de la Real Academia Española (RAE) se informa que el anglicismo influencer es usado para referirse a "una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales". Este anglicismo es traducido al español con las variantes influyente, infuidor e influenciador, que hacen referencia a una persona "influyente en redes sociales".
La doctrina española define al influencer como aquella persona que posee cierta influencia en la sociedad por el alto impacto que genera en los demás a través de las redes sociales. En lo que concierne a la precisión efectuada por el doctrinante español, se considera que la definición de esta figura que más se acerca a las necesidades conceptuales del estudio es la referente a la calidad de persona física natural del influencer.
Los influencers manejan un lenguaje informal que les permite tener una cercanía y confianza con sus seguidores o suscriptores, a diferencia de las celebridades que generalmente buscan marcar una distancia. También fomentan el manejo del lenguaje directo, sencillo y bidireccional, que les permite vincular al seguidor o usuario.
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II. Actividades de los Influencers
Las actividades desplegadas por los influencers van desde la publicidad hasta el comercio de productos. En esa medida, el ordenamiento español clarificó la clasificación de la actividad del influencer, relativa a la prestación de servicios de publicidad comercial, asignándole un código propio y su respectiva carga tributaria.
Diversos autores han sostenido que los influencers también se dedican a la comercialización de productos personales a través de sus distintas redes, incursionando en la creación de marcas propias o en la formación de empresas mediante las cuales publicitan sus productos o servicios. También se dedican a la prestación de servicios de "publicidad y promoción de bienes y/o servicios de terceros que son transmitidos a través de sus perfiles y por contenido creado por ellos mismos".
Por tal motivo, podría considerarse que los perfiles y las cuentas de los influencers son establecimientos de comercio, de acuerdo con lo referido en el artículo 515 del Código de Comercio, dado que las cuentas y los perfiles son un conjunto de bienes intangibles organizados por el influencer para realizar el fin principal de su actividad económica, que es la creación de contenido lucrativo.
Dicho esto, en conformidad con el artículo 13 del Código de Comercio, se le otorgaría la calidad de comerciante al "influencer que utilice su perfil para desarrollar su oficio".
En un artículo publicado se hizo referencia a las actividades de rifas o giveaways que realizan los influencers como actividad económica, con la finalidad de aumentar su número de seguidores y obtener mayores rendimientos económicos a partir de estas. Dentro del reportaje publicado se especificó que algunas de estas actividades son grandes concursos o sorteos en los que se otorga como premio "desde el último iPhone hasta una camioneta o vehículo de último modelo".
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De manera adicional en la legislación, específicamente en el artículo 1.° del Decreto 2104 de 2016 que modificó el artículo 2.7.4.3 del Decreto 1068 de 2015, se estipuló como condición de participación del "juego promocional a emplear en la pauta publicitaria" que todos los participantes debían ser mayores de edad y, por tanto, quedaba expresamente prohibida la participación de menores.
La denominación embajador de marca ha ido reemplazado paulatinamente la de influencer. Es decir, el concepto genera una explotación de los derechos de propiedad industrial (derecho de imagen) del influencer a favor del propietario de la marca. Lo que en otras palabras quiere decir que un embajador de marca "es un sujeto que representa de manera humana a una empresa u organización con el objetivo de promover una imagen positiva, creando relaciones honestas e interactuando con los consumidores". A los embajadores de marca también se les paga con "experiencias únicas y productos de la empresa", debido a la popularidad del influencer ahora clasificado como "embajador".
III. El IVA y los Servicios Prestados por Influencers
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a través de su Delegación para la Protección del Consumidor (CPSC), desarrolló una guía para orientar el servicio de publicidad efectuado por los influencers, con el fin de que este sea ejercido con el mayor respeto y garantice la protección al consumidor.
La definición de servicio para efectos del IVA se encuentra plasmada en el literal c del artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional como "prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos", actividad que se halla reglamentada por el artículo 1.3.1.2.1 del Decreto 1372 de 1992.
Los contratantes no podrán distraer el nacimiento de la obligación tributaria mediante la alteración formal de los elementos contractuales. Siempre que en el marco de un contrato sinalagmático haya lugar a la ejecución remunerada de una actividad (con la notable excepción de los contratos de trabajo), se está frente a una situación que cumple con las notas distintivas de la tipificación que se hace en el IVA de la prestación de servicios como hecho generador del impuesto.
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En Colombia se encuentra definido el servicio de publicidad en el artículo 25 del Decreto 433 de 1999, y allí mismo se indica que la actividad puede ser efectuada de forma independiente o a través de agencias de publicidad. Por ello se deduce que la labor efectuada por los influenciadores de redes sociales se corresponde con el concepto de prestación de servicio independiente de publicidad, el cual es replicado por el artículo 1.3.1.2.2 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016.
La carga tributaria de dicha actividad, relativa al IVA, se indica en el artículo 463 del Estatuto Tributario como base gravable que no podrá ser inferior al valor comercial de los servicios en la fecha de la transacción, cuya reglamentación para efectos de los servicios públicos se halla en el artículo 1.3.1.7.6 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016. La base gravable en la prestación de servicios será en cada operación el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado, independientemente de su denominación (artículo 2.°, Decreto 1107 de 1992).
Cuando el influenciador es persona natural no comerciante y es un nuevo responsable del IVA deberá, conforme a lo estipulado en el artículo 1.3.1.1.10 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, llevar un registro auxiliar en el que plasme de forma discriminada las facturas de compra de bienes y servicios, y conservar las copias de las facturas o documentos equivalentes que expidan por los servicios prestados. Además, estará en la obligación de efectuar la declaración conforme a lo dispuesto en el artículo 600 del Estatuto Tributario.
Para saber si un influenciador es responsable del IVA, de acuerdo con el artículo 1.3.1.4.5 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, se debe considerar el total de los ingresos que obtiene por la prestación de servicios (artículo 12, Decreto 1372 de 1992).
Si el influenciador realiza la publicidad de un producto o servicio como embajador de marca debe ceder el uso de sus derechos de imagen a favor de la marca, lo cual implica los derechos de autor que, por "su naturaleza de incorporal, impide que se encuentre gravado a menos que se trate de un intangible asociado a la propiedad industrial".
En aras de dilucidar el tema, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) procedió por medio del Oficio n.° 007073 del 29 de marzo de 2017 "a abordar los conceptos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, debido a que la norma del literal b del artículo 420 (hecho generador del IVA) del E.T.".
En ocasiones, los influencers perciben sus ingresos por pagos en especie efectuados por los mismos contratantes, los cuales pueden usar o enajenar. Algunos optan por ofrecer en sus canales los bienes que reciben como pago, mientras que otra parte se dedica paralelamente a la comercialización de productos a través de sus redes sociales.
Esta connotación de establecimiento de comercio de las redes sociales ha sido ratificada por la Red Internacional de Competencia (ICN, su sigla en inglés) y la Delegatura de Protección a la Competencia, a través del Concepto n.° 16-171297 del 9 de agosto de 2016, en el que se especifica que "las páginas web o sitios de internet colombianos a través de los cuales se realiza la comercialización de bienes y servicios son establecimientos de comercio virtuales y, en su calidad de tales, deberán matricularse en las cámaras de comercio".
Por tanto, es obligación del influencer llevar la debida contabilidad de sus asuntos al ejercer una actividad de comercialización de productos a través de sus redes. Dos aspectos fundamentales para determinar el IVA son la territorialidad y la temporalidad. Eso significa que los bienes deben estar ubicados en territorio nacional y la generación del impuesto debe supeditarse a la ubicación de estos bienes en el mismo territorio.
Por otro lado, el IVA es de causación instantánea, por lo tanto, "cada vez que se produce uno de los hechos generadores de inmediato se genera el gravamen y nacen a la vida jurídica las diferentes obligaciones tributarias". La base gravable será el valor total de la operación conforme con lo estipulado en el artículo 447 del Estatuto Tributario Nacional, lo cual "incluye los costos o gastos directos o indirectos que incrementen el valor del bien".
Las rifas y los juegos de azar realizados por influencers se definen en el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, como juegos novedosos, esto es, "cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley".
De acuerdo con lo relatado, la mayoría de los juegos novedosos tributan IVA a la tarifa general y son causados en el momento en que se realiza la apuesta y se expide el documento o formulario que otorga el derecho a participar en el juego. No obstante, conforme lo dispuso el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 420 del Estatuto Tributario, aquellos juegos de suerte y azar que sean operados exclusivamente por internet están exceptuados de la causación del impuesto sobre las ventas en circulación, venta u operación.
Las personas responsables de pagar IVA que incurrieron en el hecho generador del impuesto, sea por venta, prestación de servicios gravados o realización de juegos de suerte y azar, están obligados a facturar el IVA causado y a "disminuir el IVA pagado por los costos y gastos relacionados con la actividad de la que se genera la responsabilidad frente al gravamen, siempre y cuando estos tengan la calidad de expensa necesaria para el impuesto sobre la renta".
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 485 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 56 de la Ley 1607 de 2012, el impuesto sobre las ventas descontable por parte de los responsables es "el impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios".
IV. Deducibilidad de Gastos e Ingresos
La deducibilidad de los gastos está condicionada por el principio de su correlación con los ingresos, de tal manera que aquellos respecto a los que se acredite que estén relacionados con la obtención de los ingresos, serán deducibles, mientras que cuando no exista esa vinculación o no se probase suficientemente no podrían considerarse como fiscalmente deducibles de la actividad económica. Para que los gastos sean deducibles debe haber una correcta imputación temporal del registro en la contabilidad o en los libros registros que el contribuyente deba llevar, así como estar convenientemente justificados.
Respecto a los ingresos relacionados con los servicios de "publicidad en los contenidos generados por los influencers mediante patrocinios o campañas publicitarias que realicen dentro de sus canales o perfiles", estos se deben declarar de manera independiente a la actividad principal y ser debidamente diferenciados, especialmente aquellos que tengan que ver con "la cesión del derecho a uso de imagen".
El tipo de retención aplicable debe matizarse respecto a los rendimientos de los influencers por la cesión por estos de derechos de imagen, "pues en tal caso el sometimiento a retención de los importes que aquella les satisficiese en la parte que efectivamente se correspondiera con esa cesión ya no lo sería como rendimientos de la actividad profesional desarrollada, sino que estarían sometidos a retención como rendimientos procedentes de la cesión del derecho a la explotación del derecho de imagen, lo que comportaría la sujeción de esta parte al tipo del 24 %, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 101.10 de la LIRPF.
En España se clarificó la situación tributaria de los influencers al indicar que estas personas "suelen comenzar su actividad como personas físicas que ejercen una actividad empresarial. Esto significa que deben darse de alta como autónomos y tributar el rendimiento de sus actividades económicas a través del IRPF". De ese modo, el influencer o creador de contenido está sujeto a la tributación del IVA por la prestación del servicio siempre que intervenga en la producción de bienes y servicios, dado que esta acción determina la realización de una actividad empresarial o profesional a efectos del IVA, como se indica en la Consulta Vinculante V1417-20 de la DGT.
V. Conclusión
En Colombia han sido escasos los avances que se han dado en el tema.
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