Cada vez se están concediendo más hipotecas a un tipo de interés fijo durante toda la vida del préstamo, modalidad que, hasta hace pocos años, era una auténtica rareza. Prácticamente todos los préstamos hipotecarios estaban referenciados a un tipo de interés variable, generalmente el euribor. Ahora, por el contrario, no es nada infrecuente el préstamo hipotecario con un tipo fijo, aunque modulable a la baja si se contratan determinados productos de los bancos. Pues bien, en las hipotecas a tipo fijo se están incluyendo con cierta frecuencia (no en todos los casos, ni todas las entidades), la compensación por riesgo de tipo de interés, y que consiste básicamente en una posible comisión en caso de querer pagar anticipadamente parte o toda la hipoteca, que es compatible, y se suma, a la antigua comisión de cancelación.
La compensación por riesgo de tipo de interés aparece en nuestra legislación al amparo de la Ley 41/2007, de Regulación del Mercado Hipotecario. Esta ley, que se promulga antes de la crisis económica de 2008, se escora en muchos de sus artículos a favor de la banca, en mi opinión: complica muchísimo la subrogación hipotecaria de acreedor, crea esta comisión que antes no existía, regula la hipoteca flotante y la hipoteca inversa, productos más interesantes para los bancos que para los ciudadanos, etc. Esa compensación es únicamente aplicable en operaciones a tipo de interés fijo o mixtas, en este último caso siempre que el período de interés fijo exceda de doce meses, y consiste en la indemnización que puede percibir la Entidad de Crédito para el caso de que la amortización parcial o total del préstamo suponga para ésta un quebranto económico.
Justificación económica y funcionamiento
Toda operación financiera es, en definitiva, una apuesta sobre la evolución futura de los tipos de interés y si el Banco concede el préstamo es habitualmente porque su previsión financiera es diferente a la del deudor. Si la entidad ha prestado un dinero al tipo fijo, por ejemplo, del 3%, tiene la expectativa de este rendimiento del dinero prestado durante toda la vida del préstamo. Es decir, que durante todo el plazo pactado, de manera constante, va a obtener ese 3%. Esta expectativa desaparece o disminuye cuando el deudor anticipa todo o parte del préstamo.
Si los tipos de interés suben el Banco habrá hecho un pésimo negocio, y sin embargo no podrá exigir anticipadamente la devolución del capital del préstamo. Si por el contrario los tipos de interés bajan suficientemente el prestatario puede sucumbir a la tentación de amortizar anticipadamente el préstamo y buscar otra fuente de financiación más barata. En este escenario, si el deudor quiere devolver todo o parte del préstamo anticipadamente, pueden darse dos situaciones:
- Que el mercado esté prestando en ese momento del adelanto, de media, a un tipo de interés fijo superior al de este préstamo en particular (un 4%): en este caso el banco puede volver a prestar ese dinero con un rendimiento superior, de modo que nada hay que compensar, y por tanto no ha lugar a compensación.
- Que por el contrario la media del mercado sea inferior a nuestro préstamo particular (pongamos un 2%): se da el supuesto de hecho y el deudor que quiera hacer una amortización anticipada, total o parcial, deberá pagar esta segunda comisión por la pérdida generada al banco.
Complejidad en el cálculo de la pérdida
La determinación de ese quebranto patrimonial exige hacer un cálculo financiero complejo. La Ley 41/2007 sólo permite exigir la compensación cuando se genere pérdida de capital para el Banco y hasta el límite de la misma, y define esa pérdida como la diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito. Para determinar ese valor de mercado se utiliza para la actualización de las rentas un tipo de referencia oficial, el Interest Rate Swap o IRS, cuya definición se contiene en la Orden EHA 2899/2011 y que se considera próximo a lo que los economistas conocen como tipo de interés de mercado. En definitiva, será la propia entidad la que hará el cálculo y comunicará el resultado al deudor, lo que no es seguramente lo más conveniente en términos de transparencia y protección al consumidor.
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Las dos modalidades de la Ley 41/2007
Si se lee atentamente el artículo 9 de la Ley 41/2007, nos encontramos con ciertas sorpresas. Dice su párrafo 4º que el contrato deberá especificar cuál de las dos modalidades siguientes para el cálculo de la compensación por riesgo de tipo de interés será aplicable:
- Un porcentaje fijo establecido en el contrato: que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación. En esta primera modalidad no importa la cuantía real de la pérdida, solo si efectivamente hay pérdida o no la hay. Este porcentaje no se calcula sobre la cantidad que se adelanta, sino sobre el capital pendiente, lo que hace muy disuasorio el hacer anticipos en las primeras fases del préstamo.
- La pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la entidad: calculada de acuerdo al apartado 2. En este caso, el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad.
La segunda posibilidad, no fijar un porcentaje, sino pagar el deudor por la pérdida real o parte de ella, pero cobrar el deudor a la inversa la ganancia o parte de ella si la hubiera, que es más equilibrada para el propio deudor, no se usa nunca porque los bancos no la ponen. A continuación, se muestra una tabla comparativa con los límites habituales y la realidad del mercado en cuanto al porcentaje de esta cláusula:
| Concepto | Porcentaje Habitual en Contratos | Límite Legal Máximo | Aplicabilidad |
|---|---|---|---|
| Compensación por desistimiento | 0,50% (primeros 5 años) / 0,25% (restantes) | Regulado por Ley | Hipotecas variables y fijas |
| Compensación por riesgo de tipo de interés | Entre el 1% y el 5% | Sin límite legal en la Ley 41/2007 | Hipotecas a tipo fijo o mixto (>12 meses) |
Como se puede observar, hay muchas variaciones en cuanto al tanto por ciento que las entidades financieras establecen para esta comisión. Hay algunas que simplemente no la incorporan, pero otras pueden llegar nada menos que al 5%, lo cual es muy exagerado y supone un obstáculo muy importante para evitar que el deudor tenga la tentación de cambiarse de banco.
Transparencia y abusividad de la cláusula
Aunque la redacción de estas cláusulas suele ser clara, no es fácil su comprensión por deudores que carecen de cultura financiera. En cualquier caso, no basta con la comprensibilidad gramatical de la cláusula, puesto que podría no superar el control de transparencia si con independencia del consentimiento del deudor y de su reflejo en la escritura pública no se garantiza que el prestatario tuvo conocimiento efectivo del coste del contrato. Los tribunales están especialmente sensibilizados respecto de los contratos bancarios en los temas de transparencia, comprensibilidad real y equilibrio de prestaciones entre las partes.
Es posible reclamar con éxito la cláusula de compensación por riesgo de tipo de interés, siempre y cuando se den alguna de las anteriores circunstancias:
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- Que exista un déficit de información en el momento inicial de la contratación de la hipoteca.
- Que no se informe adecuadamente al consumidor sobre cómo se realiza el cálculo de la supuesta pérdida para la entidad.
- Que el porcentaje aplicado sea muy elevado (4% o superior), pues los tribunales vienen admitiendo la desproporción como causa de nulidad.
- La falta de reciprocidad en la cláusula, que en ocasiones ha sido considerada como causa invalidante.
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