Las ventajas que trae consigo el pacto de una cláusula de declaraciones y garantías explica su usanza en la técnica contractual colombiana, principalmente en el contrato de compraventa de acciones. Una cláusula es una disposición que condiciona un acuerdo legal entre dos personas o las responsabilidades y obligaciones entre una persona o conjunto de personas frente a la Ley. El término designa la facultad condicional de un determinado acuerdo, el cual, bajo ciertas circunstancias, produce obligaciones o derechos que se estipulan de antemano.
Importancia y naturaleza de las declaraciones y garantías
La cláusula de declaraciones y garantías es un mecanismo contractual para el traslado de riesgos económicos. Quien declara un estado de cosas asume el riesgo de una realidad contraria a la declaración, por entenderse que el contrato llegó a celebrarse teniendo en consideración el estado de cosas declarado. En el contexto de los contratos de financiamiento, estas cláusulas desempeñan un rol fundamental para garantizar la transparencia de la transacción y mitigar riesgos.
El pactar este tipo de cláusulas tendría, principalmente, tres ventajas que justifican su incorporación en el contrato:
- Permite reducir los costos transaccionales al identificar qué información es relevante.
- Hace posible garantizar situaciones objetivas que no necesariamente recaen sobre el bien objeto de transacción.
- La inconsistencia se constituiría en un evento de responsabilidad contractual y no de nulidad.
Tratamiento arbitral y el problema del reconocimiento prestacional
Ante la falta de regulación expresa de esta figura contractual en el derecho latino y en especial en el derecho contractual colombiano, la estipulación de la cláusula de "Representations and Warranties" es seguida de ordinario de la previsión de un efecto propio en la cláusula de garantía, también denominada de "indemnidad". Algunos laudos arbitrales han afirmado que, por ser atípica la cláusula de declaraciones y garantías en el ordenamiento colombiano -al no dar lugar a un tipo prestacional que se compadezca con un dar, hacer o no hacer-, carece de efectos legales si no hay un pacto específico que reconozca la indemnización.
Sin embargo, este entendimiento puede ser refutado. Ante eventos de inconsistencia entre una declaración y la realidad material, deben seguirse los efectos propios de toda estipulación contractual según la legislación nacional; es decir, su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del negocio o a la ejecutoriedad del acuerdo con indemnización de perjuicios.
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El reconocimiento legal de la prestación de garantía
La obligación de garantía en el derecho colombiano encuentra reconocimiento de dos maneras. A nivel general, en la segunda parte del artículo 1517 y el tercer inciso del artículo 1518 del Código Civil, que facultan a que el deudor se obligue a una realidad objetiva que no depende de su actuar. A nivel particular, a partir del reconocimiento de algunos contratos típicamente regulados en el código civil como fuente de obligaciones de este tipo prestacional.
En este orden de ideas, se advierte un reconocimiento legal de una categoría autónoma de prestación, distinta al dar, hacer o no hacer, en la cual el deudor adeuda un hecho, una realidad objetiva (que no necesariamente depende de una acción o abstención) de la cual se es garante, por lo que se asumen las consecuencias patrimoniales en caso de no corresponder a la realidad. Como se indicó anteriormente, el incumplimiento de una cláusula de declaraciones y garantías puede dar lugar al reconocimiento de perjuicios sin que se requiera el pacto de una cláusula específica de indemnización de los mismos, porque en la cláusula de declaraciones puede identificarse una prestación de garantía.
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