Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria y descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales. Según el principio de descentralización administrativa existente en el Estado colombiano, puede decirse que se cuenta con una unidad basada en la misma carta política, un Poder Legislativo nacional, pero con entidades territoriales como son los departamentos.
Dichas entidades territoriales, si bien por expresa facultad constitucional no podrán crear tributos, ya que la competencia es exclusiva del Congreso de la República, sí tienen facultades de gestión tributaria. Vale resaltar que existen particularidades de las cuales no nos ocuparemos, como es el caso del archipiélago de San Andrés y Bogotá en su condición de Distrito Capital respecto al Impuesto Departamental al Consumo (IDC).
La Constitución Política de Colombia de 1991, en los artículos 333 y 334, configura una economía social de mercado basada en la libertad económica de las personas y el derecho de la competencia. Como se observa en el texto constitucional, el Estado ejerce el monopolio de licores. El monopolio rentístico ha sido definido por la Corte Constitucional colombiana como "un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones" (Sentencia C-316/03).
Según la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-540 de 2001), en la creación de un monopolio fiscal deben estar presentes dos elementos: el arbitrio rentístico y la finalidad de interés público y social. El primero comporta que el Estado es el único titular posible del arbitrio rentístico, descarta de plano que los particulares exploten, por cuenta propia, la actividad sobre la cual recae el Monopolio.
La normatividad actual en materia de IDC de licores en Colombia se encuentra regulada en la Ley 1816 de 2016, donde se debe resaltar que dentro de dicho concepto -impuesto al consumo- se encuentran las cervezas, los cigarrillos y el tabaco elaborado, el vino, los aperitivos y similares; sin embargo, se debe advertir que este trabajo solo se referirá a aspectos propios de licores.
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Durante las últimas décadas se han adoptado y establecido en Colombia diferentes esquemas tributarios respecto al IDC de licores, vinos, aperitivos y similares, lo que ha generado impactos en los diferentes departamentos. La normativa denota una evolución que busca estar a la vanguardia de la globalización, los tratados de libre comercio y el ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
En términos económicos, un monopolio representa un mercado con restricciones en su ejercicio, el libre mercado es restringido, donde normalmente se presenta un oferente único -como sería el caso de licoreras departamentales en Colombia-; así mismo, existen obstáculos de acceso al mercado e incluso podría hablarse de la posibilidad de fijar precios por parte de quien ostenta el monopolio.
Tributación desde la Ley 1816 de 2016 en Colombia
La Ley 1816 de 2016 adoptó el esquema de impuesto mixto compuesto por un componente específico y uno ad valorem. La base gravable del primero corresponde al volumen de alcohol. La tarifa por grado alcoholimétrico (°GA) asciende a $220 para licores, aperitivos y similares.
Componentes del Impuesto
- Componente Específico: Por cada grado alcoholimétrico en unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, será de $220.
- Componente Ad Valorem: Se liquidará aplicando una tarifa del 25% sobre el precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE.
La estructuración de la tarifa a partir de dos componentes complementarios persigue una finalidad legítima. En efecto, el componente específico que se cobra de forma igualitaria para todos los productos por cada grado alcoholimétrico, tiene por propósito gravar en mayor medida a los licores con altos grados de alcohol, que resultan más perjudiciales para la salud de los consumidores.
Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría.
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En este apartado describiremos, en forma general, los elementos del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos, enfatizando en la estructuración de la tarifa del impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 14 de 1983, 223 de 1995, 788 de 2002 y 1393 de 2010, las cuales, igualmente, determinaron la forma de ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, especialmente en lo que concierne a la estructura de la participación porcentual y su aplicación.
Hasta antes de la expedición de la Ley 1816 de 2016, la Ley 14 de 1983 se erigió como el marco legal de referencia del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y del monopolio de licores destilados en nuestro país, norma, que valga la pena recordar, es anterior a la Constitución Política de 1991.
Recordemos que el artículo 61 de la referida Ley 14 de 1983 establecía que la producción, introducción y venta de licores destilados constituían monopolio de los departamentos, los cuales a través de sus asambleas regularían y decidirían su ejercicio. El ejercicio del monopolio se materializaba a través de la celebración de contratos de intercambio o de cualquier tipo de convenio permitido en las leyes de contratación, y que como efecto permitirían agilizar el comercio de los licores destilados.
De los elementos estructurales del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que aún se mantienen, es preciso señalar que el hecho generador del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la respectiva jurisdicción departamental. En el escenario de no ejercicio del monopolio por el ente territorial, este no podía cobrar participación ni celebrar contratos de producción o introducción en los términos del artículo 63 de la Ley 14 de 1983.
El monopolio puede ser ejercido directamente por parte del departamento o por terceros. Al respecto, se establecen unas subreglas sobre los términos para resolver las solicitudes de permiso, la forma de expedir los permisos y su duración, que es de diez (10) años. La Ley 1816 de 2016 creó los derechos de explotación, ingresos no tributarios, como rentas adicionales del monopolio, lo que permite que los departamentos cobren estos simultáneos con las participaciones.
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La Ley 1816 de 2016 reitera que la participación se rige por las normas del impuesto al consumo en cuanto a su causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones y decomisos, entre otros aspectos.
Principio de No Discriminación y la OMC
Para efectos de analizar el principio de no discriminación, en este escrito, nos enmarcaremos dentro del comercio internacional de mercaderías, y con ello en la (OMC), que "es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos Parlamentos.
De acuerdo con Jorge Witker, los principios esenciales del Derecho comercial son: "la cláusula de nación más favorecida, la reciprocidad, la no discriminación, la igualdad formal del todos los Estados y, finalmente, las tarifas o aranceles como únicos reguladores de los intercambios comerciales entre sus Miembros". Este principio garantiza la igualdad, y sus fundamentos "se aplican también a los productos importados de otros miembros de la OMC. Es decir, que los productos importados recibirán un tato igual con respecto a los derechos pagaderos, de haberlos, por la evaluación de su conformidad con los reglamentos existentes".
Así, respecto de todos los productos extranjeros el tratamiento debe ser igualitario al momento de importación. La finalidad de esta cláusula es garantizar que la entrada de productos extranjeros en condiciones de igualdad. "El tratamiento igualitario en la importación atañe tanto a los derechos aduaneros como los demás tributos que gravan la importación de las mercaderías y se refiere al nivel de la alícuotas, así como a la forma de calcularlas y aplicarlas. Asimismo, comprende las regulaciones cambiaras, regímenes, procedimientos y formalidades aduaneros".
En palabras más sencillas, la cláusula de la Nación Más Favorecida (NMF) implica que si un país otorga un beneficio o ventaja tributaria a otro país, tendrá que otorgar este mejor trato a todos los países miembros, así todos serán más favorecidos. Dicho de otro modo, si un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tendrá que dar este mismo trato a los productos de dicho mercado de los demás países miembros. En conclusión, la cláusula de la NMF procura asegurar un trato igual entre mercancías extranjeras, de acuerdo con el artículo I del GATT de 1994, en el que se determina la no discriminación entre productos extranjeros, igualdad para todos los miembros de la OMC. La finalidad es asegurar la entrada de productos extranjeros en condiciones de igualdad.
Cláusula de Trato Nacional
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior.
Esta cláusula establece que se debe dar el mismo trato a los productos nacionales y a los extranjeros, en tanto refiramos el comercio de productos importados, provenientes del extranjero, estos deben otorgárseles las mismas ventajas tributarias dadas a las mercancías producidas en el país. Se debe dar a los demás (extranjeros) el mismo trato que a los nacionales. Con el trato nacional se asegura la igualdad competitiva interna, prohibiendo la discriminación a favor de los productos nacionales respecto de los extranjeros, bajo las mismas condiciones.
Se exige al Estado Miembro no poner las mercancías en desventaja competitiva respecto de su propia mercadería. Específicamente, el citado parágrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 alude a la no discriminación en razón de impuestos internos y otras cargas. En conclusión, la cláusula de trato nacional establece que se debe dar el mismo trato a los productos nacionales y a los extranjeros, así a estos últimos se les deben otorgar las mismas ventajas tributarias y de toda índole dadas a las mercancías producidas en el país.