La propiedad, la posesión y la tenencia son fenómenos jurídicos inconfundibles que pueden identificarse individualmente. Aún cuando pueden concurrir varias veces en un mismo sujeto de derecho, forman una trilogía de derechos, cada uno estructurado por singulares y especiales elementos.
Más restrictivamente, la tenencia es el hecho de tener en su poder un bien en virtud de un título que atribuye a otro la propiedad de dicho bien. Se contraponen “tenencia” y “posesión”. Así las cosas, es mero tenedor quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno y para que exista esta mera tenencia solo se exige la detención material.
En la posesión adicional al poder material indicado se le une el comportarse frente al bien como si fuese propietario, según el artículo 762 del Código Civil, "con ánimo de señor y dueño". Igualmente, la posesión requiere de la presencia de dos elementos: el corpus y el animus. La posesión produce efecto por sí misma, que la ley reglamenta y que tiene su origen en ese solo hecho de la posesión; en tanto que los derechos y los deberes de los tenedores están casi siempre regulados por el contrato que los liga al poseedor o propietario o por la ley que reglamenta dicho contrato.
El animus aparece como un elemento subjetivo: es la intención de poseer como propietario, usuario, usufructuario, titular de una servidumbre activa. Pero esta intención es un estado de ánimo que como tal no puede tener relevancia jurídica en tanto no se traduzca en hechos. Es pues la conducta del tenedor o poseedor la que revelará si se posee a uno u otro título. Los terceros que no tienen en su poder el instrumento y la prueba de un contrato, el tenedor será tenido y considerado poseedor, y podrá actuar como tal. Esto prueba que no hay entre poseedor y tenedor de una cosa, una diferencia de sustancia o naturaleza, universalmente válida, es decir, aplicable a cualquier legislación o país. Por ello puede adquirir el dominio por usucapión, lo que no puede hacer el tenedor.
La Tenencia en el Ámbito Penal: El Delito de Estupefacientes
La declaración de la “guerra contra las drogas” ha impulsado una política criminal de tolerancia cero, con una sobretipificación de conductas. Esta política criminal ha impactado de manera diferencial en las mujeres, quienes, en su mayoría, presentan altos índices de vulnerabilidad.
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Análisis de la Teoría del Delito
Para analizar el delito de tenencia de estupefacientes, se abordan sus elementos constitutivos a la luz de la teoría del delito, incluyendo la tipicidad (objetiva y subjetiva), la antijuridicidad y la culpabilidad.
Tipicidad
El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma. De esta manera, en la categoría de la tipicidad, se analizará si el hecho se ajusta a esta descripción.
Tipo Objetivo
El delito de tenencia de estupefacientes se encuentra tipificado en el artículo 5 de la ley 23.737, donde el verbo típico es tener. Los alcances de esta acción han sido tradicionalmente debatidos por la doctrina. Para tomar postura, debe tenerse en consideración que el Derecho Penal tutela bienes jurídicos. La salud pública es una expresión que atañe a las personas que componen un grupo social, tanto a nivel colectivo como a nivel individual. A partir de allí, el tipo penal requiere algo más que la mera tenencia de estupefacientes, no bastando la mera posesión de una cosa o su ocupación corporal y actual.
Algo similar debe predicarse en los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja sentimental, a partir del hallazgo de drogas en el domicilio que comparten. No existe norma alguna que imponga a la mujer un deber de garantía del buen comportamiento de los miembros de la familia.
Tipo Subjetivo: Dolo y Error de Tipo
Si el autor tiene una falsa representación o ignora un elemento del tipo objetivo, no hay conocimiento y tampoco dolo. Esto se conoce como error de tipo (art. 34 inc. 1 del Código Penal). De acuerdo a las posibilidades de evitación, el error de tipo puede ser vencible o invencible.
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Casuística Jurisprudencial con Perspectiva de Género
Se han encontrado casos jurisprudenciales que, a partir de una interpretación de las normas con perspectiva de género, se fueron apartando del criterio tradicional. Dentro del primer grupo de casos podemos ubicar el precedente “González”. Allí se sostuvo que la calidad de la Sra. González como pareja sentimental del coimputado no puede implicar, por sí misma, un conocimiento de la actividad ilícita. A su vez, los magistrados afirmaron que el contacto directo que tuvieron con la Sra. González permitió visualizar su situación de extrema vulnerabilidad.
En el mismo sentido se encuentra el caso “MRM”. En una investigación de una organización que comercializaba estupefacientes, el Juzgado ordenó la intervención telefónica de varias personas. A raíz de ello, resultaron imputados el primo y su mujer, quienes vivían en el lugar. El Juzgado dictó el procesamiento del hombre como partícipe primario del delito de almacenamiento de estupefacientes, agravado por el número de intervinientes. La Cámara de Apelaciones revocó el procesamiento de la mujer y dictó la falta de mérito.
Algo similar se planteó en el caso “Capaccioli”. Un hombre y una mujer abordaron un barco con destino a la ciudad de Montevideo e ingresaron también su vehículo. En el interior del auto se hallaron 60 envoltorios tipo “ladrillo” de cocaína. Durante la audiencia de debate, la mujer declaró que creía que su marido se dedicaba al comercio de fruta y verdura y que desconocía la actividad ilícita que realizaba. A raíz de un recurso de casación presentado por la Fiscalía, la Cámara Federal de Casación Penal revocó la absolución. La nombrada declaró que se dedicaba al bagayeo y que desconocía que estaba transportando drogas. La Cámara Federal de Casación Penal revocó la condena. En la misma línea se encuentra el precedente “Robles”.
Participación
La participación resulta accesoria a la autoría. La diferenciación de los grados de participación resulta muy importante. En estos casos, al momento de analizar el tipo objetivo, resulta importante determinar la dinámica del vínculo. Uno de los casos que dieron tratamiento a este tema fue el caratulado como “Div. C. s/ inf. ley 23.737”. A raíz de una investigación llevada a cabo en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, resultó imputada una pareja. El Juzgado dictó su procesamiento con prisión preventiva por considerarlos coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. En tal sentido, indicó que la mujer realizaba aportes a la actividad ilícita desarrollada por su pareja, ya que le servía en carácter de secretaria. El Tribunal también valoró la dependencia afectiva y económica de la Sra. Castillo. El voto mayoritario confirmó la condena de Castillo como coautora.
Antijuridicidad
La realización del tipo no es suficiente para establecer la ilicitud de una conducta. Se requiere además que la realización del tipo no esté especialmente autorizada por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, la cuestión de la antijuridicidad no es otra que la de saber si la realización del tipo está o no amparada por una causa de justificación. Esto incluye el primer grupo de casos, compuesto por mujeres que incurren en la comercialización de estupefacientes coaccionadas por su pareja u otra persona.
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El estado de necesidad justificante se encuentra receptado en el artículo 34, inciso 3, del Código Penal, que establece: “No son punibles… el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. En cuanto a la necesidad de la conducta para conjurar el peligro, debe tenerse en cuenta que estas mujeres ven constreñidas sus opciones. Frente a ello, debe valorarse el peligro para la salud o la vida de las mujeres imputadas o de sus familiares. Un ejemplo es el caso “Rodríguez”, donde ella fue detenida por la Gendarmería Nacional en un control de carretera en la provincia de Jujuy. En idéntico sentido se expidió la Cámara Federal de Casación Penal, integrada de modo unipersonal por la Jueza Ledesma, en el mismo caso.
Culpabilidad
Culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado, ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. Se abordan aquí las causales receptadas en la doctrina y en la jurisprudencia como excluyentes de la culpabilidad de las mujeres imputadas por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Estado de necesidad disculpante, para la doctrina mayoritaria, resulta una causal de exclusión de la culpabilidad. Se encuentra receptado en el artículo 34, inciso 2, del Código Penal, que establece: “No son punibles… el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenaza de sufrir un mal grave e inminente”. En ocasiones, estas situaciones producen un estado anímico que altera la voluntad, capaz de configurar un supuesto de miedo insuperable. En este sentido, es útil presentar los obstáculos objetivos y subjetivos que afrontan las víctimas para denunciar y/o salir del vínculo violento. Por las circunstancias particulares de la procesada, su posibilidad de autodeterminación y de motivación en la norma se veía sumamente restringida. En similar sentido se expidió el Juzgado Federal de Río Gallegos en “Gómez”, un caso de transporte de estupefacientes.
Y eso es precisamente lo que sucede con las mujeres indígenas que perciben con total normalidad el paso de productos de todo tipo de un lado a otro de la frontera, lo que puede afectar la valoración de su culpabilidad.
Punibilidad: Excusa Absolutoria
Me referiré aquí al artículo 7 de la ley 26.364. A través de esta norma, Argentina ha adecuado su legislación a las exigencias de Pactos Internacionales. Concretamente, al principio 7 de las Directrices sobre Derechos Humanos y la Trata de Personas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas y al artículo 145 bis del Código Penal, que recepta el delito de trata de personas. En similar sentido, en “Martínez Hassan”, la defensa alegó que la nombrada era una extranjera que había venido al país para trabajar como dama de compañía. El Tribunal Oral la condenó por el delito de contrabando de importación de estupefacientes agravado por el inequívoco destino de comercialización.