En los últimos 20 años del siglo pasado la idea de derechos humanos terminó de gestarse, empezando a desarrollarse y finalmente logrando su reconocimiento por parte de cada vez más países. Dando entrada a lo que se ha llamado positivización de los derechos humanos, internacionalización de los derechos humanos y finalmente derecho internacional de los derechos humanos. Que en una primera etapa es declarativa con la celebración de tratados y convenciones reconociendo a los derechos fundamentales. México se adhirió a la Convención de ADH. ”Pacto de San José de Costa Rica” el 24 de marzo de 198. En un segundo momento es vinculante a través de la celebración de pactos y tratados. En el caso de México esto se dio al aceptar la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de dicha Convención, el 16 de diciembre de 1998. El pasado 10 de junio de 2011, el Estado Mexicano publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma a los artículos 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102, y 105. De la Constitución, así también realizó un cambio en la denominación del primer capítulo del título primero de este documento, nombrándolo “De los Derechos Humanos y sus Garantías”. Con ello se unifica la terminología utilizada a nivel internacional con la usada en nuestro país que tradicionalmente ha denominado a los derechos fundamentales que aparecen en los primeros 29 artículos de la Constitución con el nombre de Garantías Individuales y que indicaba que estos eran otorgados por la ley suprema. Con esta reforma el Estado Mexicano realiza la más importante de las modificaciones constitucionales quizá solamente comparable con la misma entrada en vigor de la constitución del 5 de febrero de 1917. Reformar la Constitución para incorporar el concepto De Derechos Humanos como eje fundamental de la misma, y reconocer a los tratados de Derechos Humanos una jerarquía superior a los órdenes normativos federales y locales, con el señalamiento expreso de que todos los poderes públicos se someterán a dicho orden internacional cuando este confiera mayor protección a las personas que la Constitución o los ordenamientos derivados de ella. Ante la gran cantidad de cambios y sobre todo por la profundidad de estos en el Sistema Jurídico Mexicano se hace necesaria explicar la forma, naturaleza y alcances de dichos principios y la manera en que el juzgador aplicará el principio “pro persona” en su función judicial a la hora de resolver aquellos asuntos que sean puestos a su consideración.
La Naturaleza de las Normas Jurídicas
Durante siglos los juristas han buscado poder definir que es el derecho, y han terminado desilusionados, por que como diría Kant no puede decirse que la hayan encontrado. El Derecho es un concepto que puede ser definido desde distintos puntos de vista, sobre todo porque presenta una serie de características que hacen complejo su significado; uno de ellos es la ambigüedad del término, además de su vaguedad. Pero en términos generales Como nos dice Atienza en su Introducción al Derecho hay una opinión bastante generalizada de que el derecho consiste esencialmente en normas, conjunto de normas. Por su parte Rodolfo Vázquez considera que el fenómeno normativo es un fenómeno de comunicación, su principal función es dirigirse a las personas y que estos interpreten el contenido del mensaje para así actuar en consecuencia y puedan dar cumplimiento a la conducta que la norma exija, que la lleven a cabo ya sea permitida o prohibida. Las normas precisamente son directivas porque lo que se busca es influir el comportamiento de las personas a estas directivas se les llama prescripciones. Existen distintos tipos de normas; morales, religiosas, sociales y jurídicas. Es decir diferentes formas de prescripciones.
Reglas y Principios: Dos Tipos de Normas en el Derecho
Dentro del criterio ius positivista se considera que el derecho solo está formado de reglas es decir prescripciones que establecen relaciones imputables a una persona. En la opinión de Kelsen la norma jurídica es aquella que prescribe una sanción, pero por su parte Hart acepta que el Derecho puede considerarse como un conjunto de normas, pero de distintos tipos fundamentales de normas: primarias y secundarias. Las primarias son las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no. Para los argentinos C. Alchourrón y E. Bulygin el sistema jurídico está integrado por diversos tipos de enunciados jurídicos y algunos de ellos ni siquiera son normas. Durante algún tiempo se ha considerado a la norma jurídica sinónimo de regla con carácter obligatorio y distinguiéndola de las reglas técnicas que tienen un carácter potestativo. Hay que admitir que las reglas son el principal material del cual está compuesta la norma jurídica y sus características son: que están formadas por una prescripción y una consecuencia, las crea el Estado (pedigree). En el caso de nuestro país es a través del proceso legislativo (Iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación e inicio de vigencia). “El derecho de una comunidad es un conjunto de reglas especiales usadas por la comunidad directa o indirectamente, con el propósito de determinar que conducta debe ser castigada o coaccionada por el poder público. La subsunción, la cual consiste en que los hechos deben encajar con lo descrito por la norma para que esta se aplique a la situación concreta que se presente. Por lo tanto las personas hacia quien va dirigida la norma pueden comprender de manera sencilla la conducta y si esta está prohibida o permitida. Sin importar si se trata del juzgador que aplica la norma o el ciudadano que está obligado a cumplirla. “Las reglas permiten simplificar el proceso de decisión de quien debe comportarse de acuerdo con ellas: lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desentendiéndose de las consecuencias, esto es, del proceso causal que va a desencadenar su comportamiento”. Como ya habíamos dicho el fenómeno normativo es un fenómeno de comunicación. Y en ese aspecto las reglas como contenido de la norma jurídica han hecho un buen trabajo dejando en claro lo permitido y lo prohibido.
Ronald Dworkin en su famoso artículo de 1967 llamado “ Is law a system of rules?” nos menciona que “… cuando los juristas razonan o argumentan acerca de derechos subjetivos y obligaciones, particularmente en aquellos casos difíciles cuando nuestros problemas con estos conceptos parecen ser más agudos, hacen uso de patrones que no funciona como reglas, sin que operan de modo diferente como principios, políticas, y otros tipos de patrones”. Aquí Dworkin reconoce la existencia de otra sustancia distinta a las reglas que están conformando al derecho. Es decir los principios han estado ahí y han sido utilizados principalmente por corriente iusnaturalistas, que reconocen la existencia de principios morales dentro del derecho. Pero nunca se quisieron admitir por la teoría pura del derecho y el positivismo, muy por el contrario se consideró que esto es un aspecto de moralidad que no debe influir a la norma jurídica para que no pierda su esencia o que su influencia aun cuando está presente no es necesaria. En esta corriente ideológica (positivismo incluyente) la norma se integra tanto de reglas como de principios jurídicos. De los cuales hay que indicar que existen y son de distintas naturalezas. El problema que se presenta es como distinguir entre principios y reglas. “La diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. “Robert Alexy, ha escrito que el punto decisivo para distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque a medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de a posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Esta visión es citada por Manuel Atienza y pretende mostrarnos una diferencia más entre reglas y principios. Es sabido que las normas se gestan mediante un procedimiento legislativo compuesto por una serie de actos. Esto ya lo comentamos con anterioridad y lo llamábamos pedigree (Dworkin) de la norma jurídica, o regla de reconocimiento (Hart). En cambio, los principios no siguen un procedimiento, por lo cual no es posible tener certeza plena de cuando se incorporan a un sistema jurídico. Tratándose de los principios no es posible elaborar un enlistado de esas características, ni siquiera renunciando a la pretensión de hacer una lista exhaustiva, pues los principios no son identificables ni jerarquizables como las normas. Los principios por su parte, no admiten tal variación en su contenido, pues éste ha de ser intrínsecamente moral en atención a que, según la definición de Dworkin, los principios son imperativos de justicia.
El Desafío de los Casos Difíciles y la Integración del Derecho
Pero aun así surgen situaciones no contempladas por las reglas o aquellas que son tratadas de manera vaga, poniendo en aprietos al sistema jurídico. Estos son los llamados casos difíciles o zonas de penumbra. Dworkin aclara: “El conjunto de estas reglas jurídicas válidas comprende lo que es “el derecho”, de tal modo si el caso de alguien no está claramente cubierto por tales reglas (porque no hay ninguna que parezca adecuada, o por aquellas que parecen apropiadas son vagas, o por cualquier otra razón) entonces en ese caso no puede ser decidido “aplicando el derecho”. Como vemos plantea una solución para esos casos vagos o no contemplados dentro de la regla y es a través de la discrecionalidad del juzgador como pueden ser resueltos. La idea de discreción no siempre ha sido apoyada por los sistemas jurídicos, porque trae junto con ella la posibilidad de creación de una nueva norma, por eso mismo no ha prosperado en gran manera. La idea de que la norma jurídica está formada solamente por reglas dio un giro en 1967 con las ideas fomentadas por Ronald Dworkin con las que pretende dejar atrás el positivismo jurídico de Hart y Kelsen por ser incapaz de comprender que en el Derecho existen algo más que reglas, es decir los principios.
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La Aplicación Analógica de la Ley
La aplicación analógica de la ley está pensada precisamente para cuando "no existe norma expresa" que regule un supuesto de hecho, contra lo que afirma el Colegiado. La analogía es útil para colmar las lagunas del derecho, entendiendo por "laguna" no un caso de simple ausencia de regulación, sino la ausencia de regulación expresa de un caso cuando el sistema jurídico en realidad la exige. Dicho razonamiento tiene siempre un componente axiológico que es imposible reducir a un sistema de lógica formal. En síntesis, para determinar si debe aplicarse analógicamente una norma, debe demostrarse la existencia de una laguna y la semejanza entre los dos supuestos (el que está explícitamente regulado y el que no). La analogía es muy relevante en los casos en que el derecho concede relevancia a un fenómeno jurídico pero lo regula solamente de modo parcial y fragmentario; en esos casos, dado que el sistema jurídico tomado en su integridad reclama que el juez resuelva el caso, éste tiene la posibilidad de basarse en normas que regulan situaciones equiparables a la que debe resolverse a la luz de reglas o de principios jurídicos más generales cuya ratio permite abarcarlas a todas (las previstas y la no prevista). La analogía es entonces una herramienta tradicional de integración del ordenamiento, útil en aquellas hipótesis en las que la completitud del sistema no ha sido perfectamente explicitada porque permite a los jueces cumplir el deber de todos los asuntos que se les presenten, tomando en cuenta el sistema de fuentes establecido. Y finalmente, es insostenible afirmar que cada vez que un juez resuelve un caso mediante una interpretación analógica está incurriendo en una conducta que "conlleva a [esto es: implica] un acto de creación de una ley" y que tal proceder está prohibido. En todas y cada una de las ocasiones en las que un juez resuelve un caso basándose en lo que dispone una ley, ese juez está "interpretando" esa ley. Y se llame a eso "creación" del derecho, "aplicación" del derecho o cualquier otra cosa distinta, lo cierto es que constituye la labor ordinaria y normal de cualquier juzgador. Cuando un juez resuelve un caso con base en reglas, realiza una operación lógica conocida como subsunción, que consiste en determinar que un caso individual es la actualización de un supuesto previsto en una norma. La subsunción es la técnica que la regla utiliza para su realización. Por su parte los principios no exigen que se actualice condición alguna para ser aplicados, pues están enunciados en forma imperativa. En cambio, como los principios no ofrecen razones excluyentes que den solución tajante a casos concretos, sino que tan sólo proporcionan razones a favor de argumentos, contribuyen a la solución (por ello, a este tipo de razones se le conoce como razones contributivas, opuestas a las razones excluyentes).
Ejemplo de Aplicación Analógica en el Concubinato
El presente caso deriva de una controversia del orden familiar sobre pensión de alimentos. La demandante y el demandado eran respectivamente una señora y un señor que habían vivido en lo que se conoce todavía en nuestro contexto jurídico como relación de "concubinato" -esto es, vinculados de hecho en una relación que origina una convivencia como la que se desarrolla en los matrimonios pero no formalizada jurídicamente como tal-. Esta unión, que se reflejó en matrimonio religioso y de la que nacieron dos hijos, duró treinta años. En primera instancia, el juez de lo familiar del Estado de México que conoció del asunto falló en favor de la actora y le reconoció el derecho a parte de los bienes adquiridos por su compañero en esos años. En su demanda de amparo, el quejoso señalaba que la legislación del Estado de México no reconoce en favor de la concubina derechos gananciales sobre los bienes adquiridos durante el concubinato y que la Sala responsable indebidamente apoyó su determinación en tesis jurisprudenciales que interpretan legislación de otros estados, cuyos términos difieren de las aplicables en el Estado de México. A su juicio los únicos efectos del concubinato, tanto a favor de los concubinos como de los hijos, son participar en la sucesión hereditaria, recibir alimentos y, en el caso de los hijos, investigar la paternidad. El quejoso subrayaba que no es posible equiparar al concubinato con el matrimonio ni aplicarle las disposiciones legales propias de éste porque el segundo es un acto jurídico y el primero sólo un hecho jurídico que no produce parentesco por afinidad ni origina un régimen patrimonial. El Tribunal Colegiado consideró esencialmente fundados los argumentos anteriores. Su sentencia subraya que la Sala no debía haber "homologado el concubinato al matrimonio para construir la copropiedad entre concubinos". La tercera perjudicada (parte actora en favor de la cual habían fallado los jueces familiares en el procedimiento ordinario) interpuso recurso de revisión.
A mi juicio, el breve pero impetuoso pronunciamiento del Colegiado es erróneo por al menos tres razones acumulativas: primero, no dice la verdad acerca de las oportunidades y límites de la aplicación analógica de la ley en materia civil; segundo, su doctrina es incompatible con algunos presupuestos básicos de lo que son las normas, esto es, tiene problemas graves desde el punto de vista de la teoría del derecho; y tercero, se trata de una doctrina que ofende a la idea de justicia conmutativa y vulnera en el caso los derechos sustantivos de la tercera perjudicada. Si en el campo de las consecuencias patrimoniales de la convivencia el derecho ya regula expresamente la cuestión de los alimentos y los derechos sucesorios, por analogía y -en realidad- por mayoría de razón debe entrar en juego cuando lo que está detrás son los mismos principios jurídicos que animan la existencia de esas reglas sobre alimentos y herencias: la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, la necesidad de evitar que los acuerdos entre las personas permitan que las unas abusen o exploten a las otras. Cuando una persona contribuye con su trabajo durante años al bienestar de una familia y ayuda al otro a adquirir bienes que éste formaliza en nombre propio y no de los dos, y después al romperse la convivencia solicita para ella algo cuya recepción no está expresamente prevista en el código, la "integración" del derecho es imprescindible para no desproteger expectativas derivadas de relaciones que la Constitución reconoce como valiosas.
Los Principios Generales del Derecho: Fundamento y Orientación
Los principios generales del derecho son un conjunto de conceptos elementales, premisas y valores que sirven como apoyo para que los jueces y abogados puedan fundamentar y orientar sus razonamientos y decisiones jurídicas. Los principios generales del derecho constituyen un pilar fundamental en las democracias actuales, no solo porque dan sentido al sistema normativo de un país, sino porque también sirven para orientar a los jueces a la hora de resolver situaciones jurídicas sobre todo cuando no hay guías de referencia claras en la ley. Parte de estos principios se encuentran plasmados en las Constituciones de los países, mientras que otros se recogen en otros textos legales o inclusive surgen de la costumbre. En el caso de México, varios de estos principios se incluyen en la Constitución, el Código Civil y algunas leyes reglamentarias. Estos principios no se encuentran siempre establecidos en textos legales; no obstante, se consideran inherentes a cualquier sistema legal. En este sentido, estos principios sirven como apoyo para que los jueces o abogados puedan fundamentar y orientar sus razonamientos y decisiones jurídicas. Precisamente, estos pueden ser claves en casos complejos o en situaciones en las que existe una laguna normativa porque la ley no contempla el caso que se está juzgando. En este sentido, se puede afirmar que los principios generales del derecho contribuyen a la uniformidad y razonabilidad en la aplicación de la ley. Por último y según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, los principios generales del derecho se definen como “principios de derecho natural consistentes en un conjunto de verdades jurídicas establecidas universalmente por la recta razón”.
Aplicación de los Principios Generales del Derecho en México
En el caso de México, la Constitución en su artículo 14 último párrafo establece: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”. La aplicación de los principios generales del derecho se puede dar en multitud de situaciones. Por ejemplo, cuando un ciudadano solicita información al Estado, basándose en la Ley general de transparencia y a acceso a la información pública, en la que se pide que se identifique a los integrantes de un comité de expertos creado para la toma de determinadas decisiones. En este caso entraría en conflicto el derecho de acceso a la información con la protección de la privacidad y, por eso, estos principios ayudarían a alcanzar un equilibrio justo y proporcional respecto a los límites y alcances de la solicitud.
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Principios Jurídicos Relevantes en el Sistema Mexicano
Países como España, Argentina, Colombia inclusive México van más allá y los incluyen o mencionan en regulaciones específicas, pasando a considerarse derecho positivo. Estos son algunos ejemplos de los principios generales del derecho recabados en la Constitución más relevantes para el sistema jurídico:
- Principio de legalidad: Es uno de los más importantes. Establece que todo acto de autoridad debe apegarse a los preceptos de la ley, y además ninguna acción puede considerarse delictiva si no está expresamente tipificada como tal por la ley. Suele estar relacionado con la rama del Derecho Constitucional pues se encuentra regulado en los artículos 14, 103 y 107 de la Constitución, los cuales establecen que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
- Principio de supremacía constitucional: Establece que la Constitución, las normas de que ella emane, así como los tratados que se celebren con arreglo a la misma serán ley suprema en toda la Unión, según lo dispuesto por el artículo 133 constitucional.
- Principio pro homine: Señala que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán conforme a la Constitución y los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, lo cual se establece en el artículo 1 párrafo segundo de la Carta Magna.
- Principios de fundamentación y motivación: Regulado por el artículo 16 donde delimita que “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.” Lo anterior significa que ante cualquier acto de autoridad además de establecer el fundamento legal bajo el que se actúa, se deben justificar los motivos, razones y características de su actuación como garantía del ciudadano.
- Principio de proporcionalidad: Busca evitar el uso desmedido de sanciones que impliquen privación o restricción a un ciudadano. Para ello, establece que las medidas adoptadas deben ser proporcionadas y adecuadas al fin que se persigue, y la pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado, según el artículo 22 constitucional.
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