Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. A diario, numerosos matrimonios y uniones extramatrimoniales toman la decisión de poner fin a su convivencia y comenzar a tener vidas separadas. Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave, patria potestad y la guarda y custodia.
La Patria Potestad: Derechos y Deberes Parentales Fundamentales
Por un lado, la patria potestad es a la vez derecho y deber de los progenitores (estén o no casados) para con sus hijos. La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Sí. La patria potestad se refiere a las decisiones importantes sobre la vida del menor (educación, salud, residencia, etc.) y no implica necesariamente la convivencia diaria.
Ejercicio Conjunto y Desacuerdos Parentales
En primer lugar, la patria potestad, como hemos señalado, es siempre compartida, salvo en casos muy excepcionales establecidos por el artículo 170 del Código Civil. Como ya adelantábamos anteriormente, la patria potestad se ejercerá siempre de forma conjunta por ambos progenitores, necesitando, para tomas decisiones trascendentes sobre la vida del menor, consentimiento de ambos.
Por ejemplo: Llegado el momento de escolarizar a un menor de edad será necesario que, para matricularle en un colegio, se tenga el consentimiento y la aceptación de ambos progenitores para llevar a su hijo a ese determinado centro.
El Artículo 156 del Código Civil establece: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
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En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Privación de la Patria Potestad y Relación con los Hijos
¿Se puede privar a los progenitores de ejercer la patria potestad? Perder la patria potestad significa que dejas de tener la capacidad legal para tomar decisiones trascendentales sobre el menor.
Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita.
La Guarda y Custodia (Tenencia): El Cuidado Cotidiano del Menor
Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios. La guarda o tenencia de los hijos consiste en caso de un divorcio, en determinar con quién se quedarán los hijos, vale decir que persona o progenitor convivirá y estará a cargo de su cuidado en el día a día.
El cuidado personal de los hijos es lo que antes se llamaba “tenencia”. Es el conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores en la vida cotidiana de sus hijos. En consecuencia, se puede definir a la tenencia como aquel derecho-deber que faculta a los padres a convivir con sus hijos en el hogar familiar, con la finalidad de custodiarlos y, de esa forma, poder ejercer otras atribuciones de la guarda. Para Enrique Varsi Rospigliosi viene a ser un derecho-deber del padre de tener en custodia a su hijo y, al mismo tiempo, un derecho de este de convivir con el progenitor que cumpla con las cualidades personales y materiales para garantizar, en mejor medida, sus condiciones de vida.
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Guarda vs. Tenencia: Una Distinción Crucial
Por otro lado, la tenencia tampoco se equipara a la guarda. Esta última viene a ser una institución que garantiza el derecho de las personas que no son plenamente capaces, por lo que abarca a todas aquellas instituciones a través de las cuales se brinda cuidado y protección a un incapaz de ejercicio; por lo que dichas funciones pueden ser ejercidas por cualquier familiar o un tercero.
Tipos de Guarda y Custodia y Su Determinación
En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. El cuidado personal de los hijos puede ser ejercido por uno o por ambos progenitores. Indistinto: el hijo reside en el domicilio de uno de los progenitores pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen las labores. Por ejemplo, el hijo vive con uno de ellos pero el otro se ocupa de llevarlo al colegio.
En caso de un divorcio es importante señalar que los progenitores tienen la facultad de establecer a través de un acuerdo regulador, como se organizaran con la tenencia de los hijos y una vez acordada la guarda, deberán establecer entre ambos un régimen de visitas para el progenitor que no tenga la guarda. Sí, pueden hacerlo a través de un acuerdo o plan de parentalidad. Tiene que tener en cuenta el cuidado compartido indistinto, es decir, permitir que el hijo viva con uno de los progenitores y se compartan decisiones y distribución de tareas.
Por otro lado es importante señalar, que si no existe un acuerdo entre ambos progenitores sobre quién tendrá la guarda de los hijos, será el juez quien determine este elemento. Por lo que en muchos casos, dependiendo de la edad de los hijos podrá escuchar a los mismos, tomará en cuenta la relación de los padres con los hijos, valorará ciertos parámetros de los padres en cuanto a su personalidad, comportamiento y entorno, llegando incluso a solicitar pruebas psicológicas necesarias para determinar la idoneidad en cuanto a su cuidado. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. Sí. El criterio principal es siempre el interés superior del menor.
Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? Por ejemplo: supongamos un caso en el que ambos progenitores padecen una grave adicción al alcohol que les impide atender adecuadamente sus propias necesidades básicas.
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Proyectos Legislativos y la Corresponsabilidad en la Crianza
Actualmente hay dos proyectos: uno presentado por Cabildo Abierto llamado “tenencia compartida responsable”, y otro presentado por el Partido Nacional denominado “corresponsabilidad en la crianza”.
En el del Partido Nacional, se establece que la responsabilidad de la crianza es de ambos padres, y que la separación no afectará al ejercicio de la Patria Potestad, siendo el principio, que los padres decidan quién ejercerá la tenencia sin perjuicio de que la responsabilidad en la crianza sea mutua. En el de Cabildo Abierto, la modificación invierte el orden que sigue el proyecto del Partido Nacional. Aquí, la regla es la tenencia compartida en los casos que sea posible.
La gran diferencia entre ambos proyectos, es que en el del Partido Nacional la tenencia alternada regirá cuando no haya acuerdo, es decir si los padres deciden que la madre lo tenga de lunes a viernes y el padre los fines de semana, eso es lo que se determinará. El juez privilegiará la tenencia compartida (alternada) cuando garantice de la mejor forma el interés superior del niño, niña o adolescente y las condiciones familiares lo permitan. Hay que ser objetivos y ver que en caso de imposibilidad, o que simplemente uno de los padres no quiera, el juez no podrá obligarlo a que tenga que pasar X días con su hijo.
La Voz del Menor y la Seguridad
Por lo tanto, es falso decir que estos proyectos representan una amenaza al niño que podría verse condenado a vivir con un abusador, porque en ambos casos se deberá escuchar al menor. Además, es sesgado partir de la base que todos los hombres son violentos o abusadores y creer que los jueces penales están de manos atadas frente al juez de familia. Se respetará el derecho a las visitas con la persona denunciada siempre que no afecte el interés superior del menor.
Régimen de Tenencia y Pensión Alimenticia
¿El régimen de tenencia compartida altera la obligación de prestar pensión alimenticia? Si hay régimen de tenencia o visitas fijado, el juez no lo modificará salvo que sea necesario. Si no hay régimen fijado el juez tomará las medidas de protección necesarias y su duración, oyendo al abogado defensor de los menores. Sí, son consideradas un aporte que realiza el progenitor que vive con el hijo.
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