Este artículo aborda el estudio legislativo fiscal de las diferentes etapas normativas de la inversión de portafolio extranjera en España.
I. Contexto y Regulación del Mercado de Valores
Con la globalización y el movimiento de capitales, el mercado de valores ha tenido un gran desarrollo en las últimas décadas. La creación de nuevas operaciones en el mercado ha implicado que ahora se encuentren nuevos actores, nuevos contratos y nuevas figuras con las cuales se movilizan los capitales, se financia el sector deficitario, se gestiona el riesgo y se reducen los costos de transacción. En materia económica, lo primero que surgen son los hechos, las operaciones o transacciones y muchas veces la costumbre comercial en el mercado, lo que lleva a que la norma jurídica entre a regularlo a través de la inclusión en el Derecho positivo, buscando de esta manera atender las necesidades de los mercados y resolver los problemas que estén presentes.
La regulación del mercado se vuelve importante y fundamental, pues se convierte en un incentivo para los agentes económicos en la medida que pueda ofrecer estímulos con el propósito de incrementar la producción, o en este caso, el intercambio de valores o la configuración de operaciones que lleven a emprender nuevas inversiones y aumentar la eficiencia global del mercado tal como puede entenderlo la teoría del análisis económico del derecho que juega un papel relevante, pues gracias a esta se identifican cuáles son las normas e instituciones que permiten mejorar el funcionamiento del mercado. En materia de regulación tributaria en el sector financiero y concretamente en el portafolio de inversión extranjera, el Estado manifiesta todo su poder impositivo, en el cual muchas veces se pasa por alto el soft low o las recomendaciones realizadas por organismos como la OCDE, pues en materia de regulación impositiva, no solo juega como factor determinante la dinámica del mercado sino también la necesidad del recaudo del país para atender su gasto público y social.
Sin embargo, pese al gran resultado en la integración de este mercado, aún se presenta un factor que no permite que se hable completamente de integración y que puede impedir que no sea tan dinámico y competitivo, como lo es la regulación impositiva de las operaciones allí desarrolladas, pues en este aspecto cada Estado ejerce su poder impositivo de acuerdo con su necesidad de recaudo o con la política económica que presenta.
II. Evolución Normativa del Impuesto sobre la Renta
A. Primeras Regulaciones
Con el objeto de regular e incentivar íntegramente el mercado de capitales, específicamente los fondos de inversión de capital extranjero, se estableció desgravar la utilidad obtenida en la enajenación de acciones, considerándola como utilidad no constitutiva de renta ni ganancia ocasional cuando estas han sido negociadas a través de una bolsa de valores. De esta manera, se establece por primera vez una regulación fiscal para la inversión de capital de extranjero a través de los fondos de inversión, con el Artículo 22 de la Ley 49 de 1990 -que adiciona al Estatuto Tributario el Artículo 18-1-, reconociéndose a estos fondos como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. En el ámbito del ordenamiento internacional, España contaba con algunos tratados para evitar la doble tributación dirigidos en su gran mayoría a no gravar o gravar con tarifa cero las rentas o utilidades obtenidas por empresas dirigidas al sector de transporte marítimo y aéreo.
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B. Ley 6 de 1992
Dos años después de la reforma tributaria presentada en el 90, sufrió la primera modificación el Artículo 18-1 del ET.
C. Ley 223 de 1995
Nuevamente en el año de 1995, a través de los Proyectos de Ley 023 de Cámara y 158 de Senado, se tramitó la reforma tributaria plasmada en la Ley 223. El Artículo 62 de la Ley 223 de 1995 cualifica nuevamente como no contribuyente del impuesto sobre la renta a los fondos de inversión de capital extranjero por las utilidades que se obtuvieren en dicha actividad. Pese a la no sujeción pasiva respecto del inversionista extranjero, la norma contemplaba una retención en la fuente practicada a los rendimientos financieros, igualándose las tarifas a las que se les practicaban a los residentes españoles. En materia de regulación financiera, en el año 2000 se presentó una gran modificación normativa en lo que respecta con la regulación del capital extranjero en España, con la expedición del Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en el País y del Capital Español en el Exterior, a través del Decreto 2080 de 2000.
III. Reforma del Año 2012 y sus Efectos
Ha sido tan exitosa la reforma realizada en el año 2012, que dicho artículo no sufrió modificaciones en las reformas tributarias de los años 2014 y 2016, aunque sí se presentaron algunos efectos colaterales, como por ejemplo la exclusión del impuesto a la riqueza que fue creado con la Ley 1739 de 2014, para el inversionista extranjero de portafolio o el impuesto a los dividendos establecido en la reforma que trajo la Ley 1819 de 2016.
A. Exposición de Motivos de la Ley 1607 de 2012
En la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, se indicó sucintamente que la modificación a la subjetividad del inversionista extranjero en las operaciones de portafolio se debía "exclusivamente con el objeto de facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en España".
B. Obligaciones del Inversionista Extranjero
Sin embargo, no debe perderse de vista que el inversionista extranjero es contribuyente del impuesto sobre la renta, lo que implica que debe cumplir por intermedio de su representante todas las obligaciones sustanciales y formales que determina el ordenamiento tributario. Al respecto, el Artículo 572-1 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016, reconoce una responsabilidad solidaria entre el inversionista extranjero y el mandatario especial como en este caso lo sería el administrador local por el incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del inversionista que le hayan sido encargadas; de esta manera, el administrador responderá, entre otras, por el pago del impuesto, las sanciones de extemporaneidad, la sanción por mora, de los mayores valores determinados por la Administración Tributaria, entre otros.
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C. Mecanismo de Retención en la Fuente
El mecanismo de la retención en la fuente se implementó en España a través del Decreto 1651 de 1961 en el cual se facultó al Gobierno Nacional para establecer este mecanismo con el objeto de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios. Al establecer la Ley 1607 de 2012, que el Administrador local será el que practique la retención en la fuente al final de cada mes y determinar una base gravable para cada operación, permite que se eliminen las retenciones en exceso y con ello -tal como lo expresa claramente la norma- impide que cualquier otra entidad diferente a la Administradora que realice pagos, directa o indirectamente, a los inversionistas de capital del exterior de portafolio, efectúe retención alguna, evitando que se practique una doble retención por un mismo ingreso. De esta manera se logró atacar una de las falencias que presentaba la normativa anterior, pues al practicarse diferentes retenciones en la fuente por cada sujeto que realizaba el pago o abono en cuenta, producía una cadena de retenciones que generaba para el inversionista un alto costo de índole financiero. Conviene precisar que el Administrador local está obligado desde el punto de vista material que al aplicar la retención en la fuente se practiquen las mismas reglas de determinación del impuesto, lo que implica que se deben utilizar las normas para caracterizar todos los elementos de la obligación sustancial más aún si se tiene en cuenta que, en este caso, la retención en la fuente es el impuesto sobre la renta definitivo del inversionista extranjero de portafolio.
D. Base Gravable y Utilidad
En este punto conviene definir qué se entiende por utilidad; pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha indicado que este término el legislador lo asimiló al de renta líquida, esto es, "la que resulta de la diferencia entre ingresos menos costos y deducciones, y que, salvo excepciones legales, es renta gravable". La base gravable se depura por el valor neto que resulte de los pagos girados o los abonos hechos (directa o indirectamente), los cuales pueden ser a favor o en contra del inversionista.
E. Tarifas de Retención en la Fuente
(…) se establece el 25% como tarifa general del impuesto a cargo de los fondos o vehículos de inversión de portafolio del exterior o inversionistas, que es la tarifa correspondiente al régimen ordinario del impuesto de renta sobre personas jurídicas. La tarifa del 14% presenta algunas excepciones reguladas en el Artículo 18-1 del ET. Entre estas excepciones se encuentran cuando el inversionista reside en algunas de las jurisdicciones denominadas por la reciente reforma tributaria como no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales, pues en este evento la tarifa de retención es del 25%. Al efecto, y ante la reforma del 2016, que más adelante se analizará, el Decreto 640 de 2018 establece el procedimiento para practicar la retención en la fuente por concepto de dividendos, para el inversionista de portafolio de inversión.
De acuerdo con un estudio comparado realizado en junio del 2017, se evidenció que entre los países que presentan una tributación más benevolente frente a la inversión extranjera en el mercado de capitales es Brasil, en el cual los dividendos se encuentran exentos así el inversionista se encuentre domiciliado en un paraíso fiscal, las ganancias de capital siempre que se trate de enajenación de valores transados en bolsa y pagos a un no residente corren la misma suerte, es decir, son exentas.
F. Doble Imposición
Como ya se ha expuesto, con la reforma del año 2012 el inversionista extranjero es considerado contribuyente, noción que de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, buscó para el inversionista de portafolio "facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en España". Al respecto, la OCDE trae un concepto que ayuda a entender este fenómeno, pues la define "como la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo". En la actualidad, España tiene suscritos 15 Convenios para Evitar la Doble Imposición, los cuales ya han sido ratificados o incorporados a la legislación interna y se están negociando 7 más.
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