En España, los concursos de acreedores son una herramienta legal que permite a las empresas en dificultades financieras reestructurarse y/o liquidarse de manera ordenada. Presentar un concurso de acreedores es una decisión difícil pero necesaria en muchas situaciones de insolvencia empresarial. Aunque pueda parecer una medida drástica, puede ayudar a la empresa a reestructurarse y a evitar la liquidación. Se considera que una empresa se encuentra en situación de insolvencia cuando no puede hacer frente a sus deudas vencidas o no cumple con sus obligaciones de pago de manera regular. Otra circunstancia en la que se puede presentar un concurso de acreedores es cuando la empresa ha perdido la confianza de sus proveedores y acreedores. Si la empresa tiene una deuda importante con alguno de ellos y no puede hacer frente a ella, es probable que se produzca un efecto dominó y otros acreedores decidan reclamar sus deudas. Por otro lado, también se puede presentar un concurso de acreedores cuando la empresa tiene una gran carga financiera, como una deuda excesiva o una estructura de costes insostenible. En cualquier caso, es importante tener en cuenta que presentar un concurso de acreedores no es la solución mágica para todos los problemas empresariales. Es una medida que puede ayudar a reestructurar la empresa y a evitar la liquidación, pero también conlleva una serie de requisitos y obligaciones legales que hay que cumplir.
Responsabilidad del Administrador en el Concurso de Acreedores en España
En términos generales, la responsabilidad del administrador de una empresa en un concurso de acreedores depende de si la empresa es una persona jurídica (es decir, una entidad legal independiente de sus propietarios) o una persona física (es decir, una empresa unipersonal o una comunidad de bienes). Por tanto, la responsabilidad del administrador en un concurso de acreedores en España dependerá de si la empresa es una persona jurídica o física, así como del tipo de conducta que haya llevado a cabo en la gestión de la misma.
En el caso de las empresas como persona jurídica, el administrador puede ser responsable de pagar las deudas de la empresa si ha actuado con negligencia, mala fe o fraude en la gestión de la misma. En el caso de las empresas como persona física, el administrador puede ser responsable de pagar las deudas de la empresa si ha actuado de manera dolosa o culposa en la gestión de la misma. Es importante señalar que, en cualquier caso, la responsabilidad del administrador solo se activa en caso de que la empresa no pueda hacer frente a sus deudas y se haya iniciado un concurso de acreedores. En este sentido, la Ley Concursal establece que, si se demuestra que el administrador ha actuado con negligencia, mala fe o fraude en la gestión de la empresa, este será responsable del pago de las deudas de la misma hasta el límite del valor de los bienes de los que disponga la empresa.
Tipos de Conducta Culpable en la Gestión Empresarial
En el contexto de un concurso de acreedores en España, la culpabilidad del administrador puede ser de diferentes tipos, dependiendo de la conducta que haya llevado a cabo en la gestión de la empresa. Por tanto, queda claro que más allá de no pagar las deudas, cosa que evidentemente es lo que se persigue con el Concurso de Acreedores, lo siguiente que se persigue es evitar la culpabilidad. Y es que la culpabilidad del administrador en un concurso de acreedores en España puede ser de diferentes tipos tal y como hemos visto hasta le momento dependiendo de la conducta que haya llevado a cabo en la gestión de la empresa.
Negligencia
La negligencia es el incumplimiento de las obligaciones legales o estatutarias por parte del administrador. Por ejemplo, no llevar una contabilidad adecuada, no convocar las juntas de accionistas en el plazo legalmente establecido o no presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil.
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Mala fe
La mala fe implica actuar con intención de perjudicar a la empresa o a terceros. Por ejemplo, realizar operaciones con empresas vinculadas con la finalidad de obtener un beneficio propio en detrimento de la empresa, o trasladar el patrimonio de la empresa a terceros con la finalidad de eludir el pago de las deudas.
Fraude
El fraude implica engañar a terceros con el fin de obtener un beneficio propio. Por ejemplo, presentar información falsa en los estados financieros de la empresa con el fin de obtener financiación, o apropiarse de fondos de la empresa para beneficio propio.
Dolo
El dolo implica actuar con intención de perjudicar a la empresa o a terceros, mediante la comisión de actos ilegales. Por ejemplo, emitir facturas falsas o manipular los libros contables de la empresa para ocultar ingresos.
Consecuencias de la Declaración de Culpabilidad en el Concurso
En primer lugar, si se declara culpable a la empresa de la situación de insolvencia, se puede proceder a la liquidación de la misma. Esto significa que se procede a la venta de los bienes y derechos de la empresa para pagar las deudas pendientes. Es posible que se proceda a la liquidación de la empresa y que se impongan sanciones a los responsables de la misma, incluyendo la inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en otras empresas. Además, en algunos casos, los administradores y los responsables de la empresa pueden ser condenados penalmente por delitos económicos relacionados con el concurso de acreedores, como el alzamiento de bienes, la estafa o la falsedad documental. En el caso de que se declare culpable a la empresa de la situación de insolvencia, es posible que se abra un procedimiento judicial en el que se investigue la posible existencia de delitos económicos. En resumen, si una empresa se declara en concurso de acreedores y se declara culpable de la situación de insolvencia, puede haber consecuencias graves para la empresa, los administradores y los responsables de la misma.
El Proceso del Concurso de Acreedores en España
El concurso de acreedores es un procedimiento judicial en el que una empresa insolvente se somete a la supervisión y control de un juez y un administrador concursal para hacer frente a sus deudas. En definitiva, el proceso para presentar un concurso de acreedores en España es un procedimiento complejo que requiere la intervención de un administrador concursal y de abogados especializados en derecho concursal. Cuando una empresa se declara en concurso de acreedores, el objetivo principal es llegar a un acuerdo con los acreedores para pagar las deudas pendientes y evitar la liquidación de la empresa.
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Fases del Proceso
Solicitud del concurso
El proceso comienza con la solicitud del concurso de acreedores por parte de la empresa o de uno o varios de sus acreedores. La solicitud debe ser presentada en el juzgado mercantil correspondiente al domicilio de la empresa.
Nombramiento del administrador concursal
Una vez que se admite a trámite la solicitud de concurso de acreedores, se nombra a un administrador concursal, que será el encargado de realizar una auditoría de la empresa y de elaborar un informe sobre su situación financiera. Los abogados concursales son profesionales especializados en derecho concursal que asesoran a las empresas y a los administradores concursales en el proceso de concurso de acreedores.
Fase común
Durante la fase común, que dura aproximadamente tres meses, el administrador concursal realiza una auditoría de la empresa y elabora un informe sobre su situación financiera.
Fase de convenio o liquidación
En función de la viabilidad de la empresa, se puede abrir una fase de convenio o una fase de liquidación. En la fase de convenio, la empresa presenta un plan de pagos a sus acreedores, que debe ser aprobado por la mayoría de ellos.
El Concurso de Acreedores Exprés y sus Implicaciones
En España, el concurso de acreedores exprés es una modalidad especial de procedimiento concursal que se caracteriza por su sencillez y rapidez. Está diseñado para empresas que tienen una situación de insolvencia clara y que no tienen posibilidad de reestructuración. Sin embargo, en ocasiones, durante el proceso de un concurso de acreedores exprés, se puede detectar que la situación de la empresa es más compleja de lo que se pensaba inicialmente. Cuando esto ocurre, el proceso de concurso exprés se interrumpe y se abre un proceso de concurso normal. En el concurso de acreedores normal, el procedimiento es más complejo y duradero que en el concurso de acreedores exprés. Esto se debe a que se requiere una mayor investigación y documentación de la situación financiera de la empresa. En el concurso de acreedores normal, se establece un plan de liquidación o de reestructuración de la empresa, que puede incluir la venta de activos, la reducción de plantilla, la renegociación de deudas y la búsqueda de nuevos inversores. En cuanto a las consecuencias para la empresa, el cambio de modalidad de concurso de acreedores exprés a concurso normal puede tener implicaciones importantes. En primer lugar, el proceso será más largo y costoso, lo que puede afectar a la viabilidad de la empresa. En resumen, aunque el concurso de acreedores exprés es una alternativa sencilla y rápida para empresas con situaciones de insolvencia claras, es importante tener en cuenta que el proceso puede cambiar de modalidad si se detectan nuevas circunstancias que complican la situación financiera de la empresa.
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La Responsabilidad de los Administradores en México
La sana administración de empresas ya no es más una opción ni solo una obligación ética de Buen Gobierno Corporativo. Hoy es una obligación legal impuesta a los administradores como consecuencia de que deben responder por sus actos administrativos. La Ley de Concursos Mercantiles y el Código Nacional de Procedimientos Penales tipifican delitos cometidos por administradores de hecho o de derecho. A partir de las últimas reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, se reguló la responsabilidad de los administradores de una persona jurídica sujeta al procedimiento de insolvencia. Hablaremos en primer término de la responsabilidad de indemnizar. La creencia de que el dueño del negocio no debe responder ante nadie por su forma de conducirlo o de que puede hacer lo que le venga en gana con el patrimonio social, ya está superada. Las Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo por parte de las empresas, puede ayudar a fomentar una ética organizacional. Resulta evidente que no ha sido suficiente la difusión de las mejores prácticas para un buen gobierno corporativo para que los administradores de empresas tomen real conciencia de sus obligaciones éticas y frente a la sociedad en la conducción de los negocios. Por mencionar un cercano ejemplo, tenemos el caso de FICREA, una Sociedad Financiera Popular en México que fraudeó a más de 4,370 ahorradores por un monto global de $5,556’509,708.25, Cinco mil quinientos cincuenta y seis millones quinientos nueve mil setecientos ocho pesos 25/100 M.N. Este es un triste ejemplo de como una insana, negligente y dolosa administración, puede llevar a la quiebra a una empresa en la que miles de ahorradores pusieron su confianza y sus ahorros y hoy se han visto defraudados.
Estas últimas reformas a la ley que regula la insolvencia en México establece dos tipos de responsabilidades de los administradores de una empresa concursada:
- Responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios al comerciante en concurso, sea persona física o persona jurídica.
- Responsabilidad penal.
Responsabilidad de Indemnizar Daños y Perjuicios
Esta responsabilidad opera cuando se actualizan los supuestos señalados en el artículo 270 Bis y que podemos resumir de la siguiente manera:
- (i) que los Consejeros voten en las sesiones del Consejo o tomen determinaciones respecto al patrimonio del comerciante con conflicto de interés;
- (ii) que favorezcan, a sabiendas, a un determinado accionista en perjuicio de los demás;
- (iii) cuando sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo o comisión obtengan beneficios económicos para sí o para terceros;
- (iv) generen, difundan, publiquen, proporcionen u ordenen información, sabiendo que es falsa;
- (v) ordenen u ocasionen que se omita el registro de operaciones del comerciante. Alteren u ordenen alterar los registros para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones celebradas, afectando estados financieros;
- (vi) ordenen o acepten que se inscriban datos falsos en la contabilidad.
El numeral 270 Bis de la ley concursal establece que esta responsabilidad será solidaria entre los culpables y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. Este mismo numeral en comento prohíbe pactar en estatutos sociales excluyentes de responsabilidad. La acción para exigir la responsabilidad prescribe en Cinco años contados a partir del día en que se hubiere actualizado cualquiera de los supuestos mencionados en líneas anteriores.
Tabla: Supuestos de Responsabilidad de Indemnizar (Artículo 270 Bis LCM - México)
| Supuesto | Descripción |
|---|---|
| Conflicto de Interés | Consejeros votan o toman determinaciones con conflicto de interés. |
| Favoritismo | Favorecer, a sabiendas, a un accionista en perjuicio de otros. |
| Beneficio Propio/Terceros | Obtener beneficios económicos sin causa legítima para sí o terceros. |
| Información Falsa | Generar, difundir, publicar, proporcionar u ordenar información falsa. |
| Omisión/Alteración de Registros | Omitir registro de operaciones, o alterar registros para ocultar la verdadera naturaleza de operaciones. |
| Datos Falsos en Contabilidad | Ordenar o aceptar la inscripción de datos falsos en la contabilidad. |
Responsabilidad Penal
En los términos del numeral 271 de la ley concursal, el comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme será sancionado con pena de 3 a 12 años de prisión por cualquier acto o conducta dolosos realizado antes o después de la declaración del concurso que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Si se ha reparado el daño y el perjuicio ocasionado, la pena será de 1 a 3 años de prisión. Si las personas actúan en términos de las excluyentes en materia de responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios a que nos referimos con antelación, así como en cumplimiento de las leyes que regulan los actos o conductas mencionadas en líneas anteriores, no se procederá penalmente en su contra.
Los siguientes son ejemplos de delitos relacionados con el concurso mercantil:
- No poner el comerciante su contabilidad a disposición de la persona que el juez designe cuando sea requerido para ello, salvo que demuestre que le fue imposible acatar dicha orden por causa de fuerza mayor o caso fortuito. La sanción es de 1 a 3 años de prisión (Art. 272 de la ley concursal).
- El que por sí o por medio de otra persona solicite el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado. Sanción de 1 a 9 años de prisión (Art. 274 de la precitada ley).
Si el comerciante es una persona moral, la responsabilidad penal recaerá sobre los miembros del Consejo de Administración, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o participes del delito. El juez penal no conocerá de la reparación del daño, materia que corresponde al juez del concurso. Estos delitos podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso mercantil y sin perjuicio de la continuación de éste. Las decisiones del juez concursal no vinculan al juez penal. No se requiere calificación para perseguir estos delitos. Ahora serán responsables civil y penalmente de los daños y perjuicios ocasionados a una comerciante insolvente y serán responsables penalmente por los delitos cometidos con el uso de los medios o bajo el amparo de personas jurídicas, los miembros del Consejo de Administración, administrador único, empleados relevantes, consejeros, etc. El Código Nacional de Procedimientos Penales regula en el capítulo II del Título X, el ejercicio de la acción penal en contra de personas jurídicas que cometan un hecho delictivo, a través de alguno de sus miembros o representante. El ilícito deberá ser cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de la persona jurídica. Esta legislación procesal penal, de aplicación obligatoria para toda la República Mexicana, tanto en materia federal como en materia estatal, prevé medidas cautelares como el aseguramiento de bienes, por ejemplo. Se han roto diversos paradigmas en México. Recordemos que en la abrogada Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, existían tres tipos de suspensiones de pago o quiebras del comerciante: (i) fortuita; (ii) culpable; o (iii) fraudulenta.
Contexto Histórico: La "Actio Tributoria" en el Derecho Romano
La doctrina civil ha definido la Actio Tributoria bien como Actio in Factum, bien como Actio Adiecticiae. La Acción Tributoria es una acción personal que reprime la corrupción del empresario - dueño, y debe ser situada en el marco general de las acciones pretorias de empresa y del comercio. La doctrina romanista siempre ha mantenido que la Actio Tributoria era una acción procesal que pertenecía a las llamadas "acciones adyecticias", o acciones que exigen responsabilidad patrimonial al dueño o al padre de familia por el ejercicio del comercio y de los negocios realizados por sus hijos o esclavos. Sin embargo, el profesor Valiño (1967) en su estudio sobre la Actio Tributoria ya había advertido que no era esta una acción con transposición de sujetos (p. 103). Además, según este autor, la Actio Tributoria es una acción por el hecho -in Factum- que complementa a la Actio de Peculio. La Vocatio in Tributum y la Actio Tributoria constituyen una regulación especial y típica de la organización comercial y empresarial de Roma.
Etimología
La etimología de la primera palabra indica que estamos ante un concurso plural, ante una concurrencia, contribución, o puesta en común de alguna cosa para lograr algún fin. El fin, según la segunda palabra, es concerniente a todas las operaciones conexas al cálculo y la realización de pagos entre los concursantes. La etimología nos ofrece y suministra pistas básicas para nuestro estudio.
Orígenes de la Regulación
En origen, es difícil saber cuándo y en qué orden fue incluida la cláusula en los edictos de los pretores. Prima facie, las raíces de la Vocato in Tributum parecen hallarse en el carácter potestativo de la familia romana. Los padres de familias solían poner al frente de sus negocios y empresas peculiares comerciales a sus hijos, sujetos a patria potestad, o a esclavos propios, subyugados a la dominica potestas. El padre de familia o el dueño de los esclavos podían aportar un dinero para la constitución de la empresa peculiar. La cláusula pretoria sobre la Vocatio in Tributum tiene su origen y está ligada a los Edictos del Pretor emanados para dar satisfacción a los terceros que contrataban con los peculios de los que estaban sometidos a potestad ajena, con el conocimiento de sus padres o dueños. Labeon, jurista muy activo en el tiempo de gobierno del príncipe Augusto, conoce y trata de la Vocatio in Tributum y la Actio Tributoria. En consecuencia, el edicto y la acción contra la corrupción empresarial estaban vigentes y operativos, probablemente, en el último siglo de la República romana, y con seguridad, en los primeros decenios del Principado. La Vocatio in Tributum y la Acción Tributoria parecen posteriores en el tiempo a la creación del triple edicto, porque, precisamente, presuponen siempre dos premisas: 1°, la constitución y libre administración empresarial de un peculio. 2°, la entrega de unas mercancías que ingresan en el peculio -mercancías peculiares- y que deben ser comercializadas o negociadas con el conocimiento del dueño de la empresa. Por otra parte, la Acción Tributoria no se puede ejercitar si ha sido intentada, previamente y conforme a derecho, la acción Institoria. La acción Institoria se ejercita contra la mercancía del dueño -merx dominica- y la Acción Tributoria contra la mercancía titularidad de un peculio -merx peculiaris. Por ello, la llamada al concurso mercantil y la acción judicial parece que debieron ser creadas con posterioridad a las acciones de Mandato, Gestión de Negocios, Exercitoria, Institoria y de Peculio, pero no tenemos pruebas directas de ello. La Vocatio in Tributum nació, aparte de su contenido regulador típico del comercio y de la empresa, por razones de política empresarial y comercial global -utilitas-, para favorecer, sin duda alguna: 1) a los privilegios de la "pequeña, mediana y gran patronal" del Imperio y 2) la seguridad del tráfico mercantil, en el mundo difícil y arriesgado de los negocios.
Cláusula del Edicto del Pretor
Cláusula edictal según Ulpiano, Libro XXIX ad Edictum: Huius quoque edicti non minima utilitas est, ut dominus, qui alioquin in servi contractibus privilegium habet, quippe quum de peculio duntaxat teneatur, cuius peculii aestimatio deducto, quod domino debetur, fit, tamen, si scierit servum peculiare merce negotiari, velut extraneus creditor ex hoc edicto in tributum vocatur. Al decir del jurista, los dueños de empresas y los negociantes que se dedican a la contratación mercantil mediante directivos-esclavos tienen privilegios jurídicos y económicos. El punto de partida inicial lo constituía la prerrogativa especial que ofrecía operar en el tráfico comercial y mercantil mediante tipologías de empresas peculiares de responsabilidad limitada. El dueño que comercia mediante directivos sujetos a su potestad, tiene privilegios por los contratos que realicen sus órganos, gerentes esclavos, con terceras personas -clientela-. Según las fuentes jurisprudenciales que presenta el Digesto, nos encontramos ante un triple privilegio (que favoreció la inversión, la creación de empresas y el desarrollo de los negocios en el libre mercado de gentes del Imperio romano):
- Privilegio 1°: privilegio de la deducción (Labeo, D. 14, 4, 3, 7)
- El dueño de la empresa peculiar deduce primero, y con preferencia a todos los acreedores, los créditos que pueda exigir a su empresa peculiar.
- Las demandas judiciales del resto de los acreedores solo podrán alcanzar al capital de la empresa peculiar, es decir, al 100 % del valor neto del peculio y no podrá extenderse nunca al patrimonio privado del constituyente o constituye...