El Código Civil y Comercial de la Nación, puesto en vigencia en Argentina el 1° de agosto de 2015, por las leyes 26.994 y 27.077, unificó en una misma legislación y en un único cuerpo jurídico las dos grandes codificaciones decimonónicas -parcialmente reformadas con anterioridad- de derecho privado.
El sustituido Código Civil de Vélez Sarsfield, vigente durante más de cien años, constituyó una regulación pionera y extraordinaria a la altura de su época, que supo dar respuestas a una Argentina que crecía y que se inscribía en el mundo, pero en la actualidad se evidenció la necesidad de contar con un instrumento jurídico acorde a las relaciones humanas y comerciales, que recibiera los nuevos cambios y las tendencias nacionales e internacionales.
Este nuevo Código constituye un cuerpo normativo pluricultural que recoge la realidad actual de Argentina: un país latinoamericano abierto a todas las personas del mundo, como factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado que no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna. Y, por otro lado, un país inserto en un contexto mundial de integración, globalización y de negocios internacionales entre diferentes países con diversas culturas y modalidades de comercialización en un mundo hiperconectado, con predominio de las tecnologías de la información y la comunicación.
De lo anteriormente expuesto se deriva la importancia de la sistematización de las normas de derecho internacional privado, la necesidad de que se adapten a las circunstancias de nuestro tiempo en un mundo donde coexisten diferentes esquemas de valores con el mismo nivel de legitimidad.
A estos efectos es que el nuevo Código Civil y Comercial contiene una regulación general y autónoma -aunque incompleta- del derecho internacional privado argentino en sus últimos setenta y siete artículos, en el Libro Sexto (Disposiciones comunes a los derechos personales y reales) y el Título IV (Disposiciones de derecho internacional privado).
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No obstante lo trascendental de la reforma, el Código Civil y Comercial no contiene la totalidad del sistema de derecho internacional privado argentino; su regulación está incompleta por diversas razones. En primer lugar, la dimensión internacional, muy significativa en este sistema, no puede estar, por definición, dentro de un Código nacional, ya que comprende los tratados internacionales.
Por otra parte, no todas las leyes internas de derecho internacional privado argentino están contenidas en este Código Civil y Comercial porque no solo las cuestiones civiles y comerciales - reguladas en el nuevo Código- pueden enmarcarse en el contenido de esta materia, sino también otras de tipo laboral, penal, notarial, tributario, procesal, navegación aérea y marítima, propiedad intelectual, entre otras.
Por tanto, se hace necesario acudir a las respectivas leyes especiales, por ejemplo, sobre sociedades, insolvencia, contrato de trabajo, código aeronáutico, ley de navegación, tributarias y la reciente promulgada Ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Finalmente, la regulación de un sector muy importante del derecho internacional privado autónomo, como el que se ocupa de establecer los mecanismos y las condiciones para que las decisiones extranjeras puedan tener efectos en Argentina, por mandato constitucional, forma parte de las atribuciones legislativas provinciales.
El presente artículo de revisión abordará el sistema de fuentes de derecho internacional privado adoptado en los artículos 2594 y 2601 del Código Civil y Comercial argentino y su comparación con la Constitución argentina. Pero como el derecho es una única ciencia, previamente se relacionará con los primeros artículos de dicho cuerpo normativo que inciden directamente en el sistema de fuentes.
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Influencia del Título Preliminar del Código Civil y Comercial
Las normas del Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación argentina influyen en todo este cuerpo normativo y, por supuesto, en las disposiciones de derecho internacional privado. Este Título es considerado como la entrada a todo el sistema jurídico, por lo que contiene artículos de gran significado valorativo para todos los casos que regula, brindando coherencia mediante reglas y principios generales.
El Artículo 1 (Fuentes y aplicación) dispone que “los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. De su lectura surge que el legislador parte de la dimensión sociológica, es decir, de la realidad social, prescindiendo de declaraciones abstractas y adoptando una visión tridimensional del derecho, siguiendo la teoría trialista del mundo jurídico elaborada por el doctor Goldschmidt, quien sostuvo que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja que denominó “mundo jurídico” y propuso así su estudio mediante el análisis de los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores).
En el derecho internacional privado, la dimensión nomológica comprende el contenido de las normas; la sociológica, la jurisprudencia judicial y administrativa, las usanzas y las costumbres de los habitantes y la doctrina; y, por último, la dikelógica que se dedica a la crítica de las normas, de las soluciones y a la elaboración de normas justas.
Si bien tanto el mundo jurídico extranjero como el nacional son tridimensionales, cuando la norma de derecho internacional privado declara aplicable al derecho extranjero, se refiere únicamente a las dimensiones nomológica y sociológica del ordenamiento jurídico extranjero aplicable. Descarta la dimensión dikelógica ya que es propia de cada sociedad, por lo tanto, para el juez que entiende en la causa, el derecho extranjero aplicable es bidimensional.
En consecuencia, dicha terminología es propia del derecho internacional privado ya que, frente a una relación jurídica internacional vinculada con dos o más ordenamientos jurídicos de diversos Estados, la determinación del derecho aplicable, la jurisdicción competente, la cooperación jurídica internacional -dentro de ella la ejecución y la eficacia de las sentencias y laudos extranjeros- integran los contenidos de esta disciplina. Por tanto, existe armonía y compatibilidad desde este Título Preliminar con las disposiciones de derecho internacional privado.
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Al afirmar, en el anteriormente citado artículo, que los casos se deben resolver de acuerdo con la Constitución argentina y los tratados sobre derechos humanos, el legislador argentino coloca al nuevo Código Civil y Comercial como parte de un sistema jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía.
Además, es una postura cercana al orden público internacional, entendiendo por tal concepto “aquellos principios fundamentales que hacen a la esencia y a la individualidad jurídica de un Estado; pueden estar contenidos en normas positivas o no”. Dicha noción se identifica, en gran medida, en la Carta Magna nacional y en los principios que subyacen en todo el ordenamiento jurídico y en los tratados de derechos humanos en que Argentina es parte.
Estos principios básicos, inspiradores de la legislación argentina, pueden ser compartidos con otros sistemas jurídicos, como es el caso de los derechos humanos, pero con diferentes interpretaciones que siguen la idiosincrasia y las circunstancias históricas de cada país. Si los Estados no comparten esos principios, ese derecho extranjero encontrará, como cláusula general de reserva, dichos valores fundamentales que funcionan como una barrera a la aplicación del derecho extranjero.
Es importante resaltar que los tratados sobre derechos humanos son fuentes en dos sentidos: directa, a través de normas que se aplican a la relación jurídica; e indirecta, ya que forman parte del espíritu informador del derecho. Dichos instrumentos jurídicos constituyen un marco referencial de toda sentencia y su interpretación pasa a ser una fuente de derecho necesaria para avanzar en soluciones justas para los casos concretos.
En este contexto prevalecen, como criterio normativo, los principios generales al brindar mayores posibilidades al desempeño judicial. Este principio de integración ha dado lugar al derecho civil constitucionalizado o, a una suerte de publicización del derecho privado. Ello significa un diálogo inescindible, fluido y permanente entre el derecho constitucional y convencional y el derecho privado. En otros términos, los cambios, desarrollos y avances que acontezcan en el primero repercuten de manera directa en el segundo.
“Los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, propios del derecho internacional privado”. Esta rama del derecho se ve influenciada por los derechos humanos en todos y cada uno de los temas específicos: así como impregnan su razonamiento, dejan de lado criterios rígidos y abstractos, abren paso a la posibilidad de criterios más justos y equitativos tanto, en la jurisdicción competente como en el derecho aplicable, y procuran brindar tutela efectiva a los derechos humanos involucrados.
“La garantía y protección de los derechos humanos orientan a toda solución que se busque para un caso de derecho privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel legislativo -nacional o internacional-, como a nivel jurisprudencial”. Tal es así que se produce una infiltración de los derechos humanos en el derecho internacional privado basado, esencialmente, en que el derecho humano a la defensa en juicio de la persona y de sus derechos y las garantías procesales serán respetados y observados ante los tribunales de cualquier lugar.
En consonancia, los derechos humanos han tenido un fuerte impacto sobre la legislación y la jurisprudencia en materia de derecho internacional privado para garantizar cuestiones como el acceso a la justicia, los derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes. Al seguir este razonamiento, claramente se infiere que esta rama del derecho no puede ser considerada como un mero instrumento neutral que reparte competencias.
Justamente, la influencia de los derechos humanos se evidencia, por ejemplo, en el punto de conexión de la norma de conflicto. El anterior Código, siguiendo la tradición savigniana, había optado por los puntos de conexión rígidos - aquellos que eligen de modo preciso el derecho aplicable-. Sin embargo, el nuevo Código prioriza los derechos fundamentales por sobre el derecho designado a través de puntos de conexión alternativos.
Como ejemplo de lo anteriormente señalado, el primer párrafo del Artículo 2.630 establece que el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, priorizando el que a juicio de la autoridad competente sea más favorable al interés del acreedor alimentario. Similar solución se halla en el primer párrafo del Artículo 2.631 al disponer que el establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, priorizando el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
Estas disposiciones le otorgan una gran responsabilidad al juez en tanto debe aplicar la justicia material y abandonar la conflictual. Especial mención merece el Artículo 2.640, segundo párrafo, del nuevo Código ya que, expresamente, reconoce en Argentina otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes establecidos en el derecho extranjero aplicable, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
Esta es una normativa novedosa dado que no estaba contemplada en el anterior Código, pero resulta afín a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996 y a la tendencia que recoge la legislación extranjera, por ejemplo, la ley de derecho internacional privado de Bélgica y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Además del interés superior del niño, presente en todo el articulado del Código Civil y Comercial, se puede enunciar la recepción de instituciones tales como favor capacitatis (Artículo 2.616) y favor al consumidor (Artículos 2.654 y 2.655).
En estos dos últimos artículos se emplea el término relación de consumo en armonía con la Constitución Nacional que hace referencia a la relación de consumo y tiene por objeto la defensa del consumidor. Parte del presupuesto de que el consumidor es la parte débil de la relación jurídica y de que existe una asimetría contractual por lo que, entre otras regulaciones, no admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ni en la jurisdicción competente ni en el derecho aplicable -en materia de contratación internacional- y se acentúa el control judicial.
A su vez, establece cláusulas -denominadas escapatorias- que facultan al juez argentino, siempre que se reúnan los requisitos por ellas exigidos, a dejar de lado la elección operada por el legislador en abstracto y aplicar otro derecho más conectado, más justo, más protector del derecho humano.
El Artículo 2.597 establece una cláusula escapatoria general en virtud de la cual se faculta al juez para dejar de lado el derecho normalmente competente y para resolver la controversia aplicando el derecho que presenta vínculos más estrechos con el caso, por ser el más justo y equitativo. Por lo general, se aplica en los casos de responsabilidad civil por hechos ilícitos, contaminación transfronteriza y responsabilidad del fabricante.
También, contempla cláusulas especiales más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. En el Capítulo II (Jurisdicción Internacional), el Artículo 2.602 recepta el foro de necesidad general y, en el 2.619, el especial (en caso de la declaración de ausencia y de la presunción de fallecimiento), al otorgarle competencia en forma excepcional a los jueces argentinos, aunque ninguna norma se la atribuya, cuando se corra el riesgo de una posible denegación de justicia por inconvenientes que no le son imputables y que no puede superar.
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