El Derecho Internacional cruza las fronteras de los Estados, creando un sistema de reglas legales que regula las actividades entre naciones. Esta rama jurídica tiene como objetivo regular las relaciones entre Estados y particulares, siempre que tengan un componente internacional, buscando evitar conflictos y promoviendo la cooperación. Su finalidad es regular y facilitar las relaciones entre los Estados y otros actores internacionales, fomentando el respeto mutuo y el cumplimiento de normas para mantener la paz, la seguridad, los derechos humanos y el desarrollo sostenible a nivel global.
Las fuentes del Derecho Internacional son aquellas que determinan de qué medio provienen o pueden provenir las normas jurídicas, es decir, qué compone este Derecho. El derecho internacional se basa en diversas fuentes, incluidos tratados y acuerdos internacionales, costumbre internacional, decisiones judiciales, legislación y principios generales del derecho reconocidos por las diferentes naciones.
El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como Referencia Principal
Tradicionalmente entendido y aceptado es que las fuentes del Derecho Internacional Público (DIP) están contenidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Este artículo refleja aquellas fuentes consideradas ya como tales antes del instrumento mencionado, de acuerdo a una constante práctica de los estados. Los principios generales del Derecho Internacional Público, como fuente del Derecho, están consignados expresamente en este artículo, entendido como un catálogo incompleto de fuentes. Su relativa falta de adecuación a nuevas realidades, y el no pretender ser un numerus clausus, son razones que se atribuyen a que sea un “catálogo” imperfecto, esto es, incompleto. Quedan efectivamente fuera de él importantes realidades jurídicas como son los actos jurídicos unilaterales. Es importante señalar que el Estatuto no establece una jerarquía de nivel entre las fuentes.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que la Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
- Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
- La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
- Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
- Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
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Clasificación de las Fuentes según el Artículo 38 del Estatuto de la CIJ
Las fuentes primarias y auxiliares del derecho internacional, según lo establecido en el Artículo 38, se pueden resumir de la siguiente manera:
| Fuente | Descripción |
|---|---|
| Convenciones Internacionales | Acuerdos, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados involucrados. Son la principal herramienta jurídica en las relaciones interestatales. |
| Costumbre Internacional | Prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Requiere dos elementos: una práctica estatal generalizada (material) y la convicción de que es obligatoria (opinio juris). |
| Principios Generales del Derecho | Principios de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, emanados de los ordenamientos jurídicos nacionales y elevados al ámbito internacional. Tienen una función subsidiaria y, a menudo, procesal. |
| Decisiones Judiciales | Interpretaciones hechas por tribunales internacionales y nacionales. Sirven como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, pero no son fuente de creación de nuevas normas por sí solas (salvo para las partes del litigio). |
| Doctrina de los Publicistas | Escritos y análisis de los académicos y expertos en derecho internacional. También se considera un medio auxiliar para la determinación e interpretación de las reglas de derecho. |
Fuentes Formales y Materiales del Derecho Internacional
La noción de "fuente" no es unívoca. La distinción entre fuente y causa, similar a la distinción entre fuente material y fuente formal, es fundamental. Las fuentes materiales de derecho son aquellos factores que originan las normas jurídico-positivas. Estos factores incluyen las exigencias dimanantes del derecho natural, así como situaciones históricas, contingentes y mutables, tales como factores políticos, sociológicos y económicos. Esto significa que la fuente material designa el origen del contenido de la regla. Las fuentes formales, por su parte, son los métodos y procesos de creación de normas jurídicas, es decir, la formalización o consagración de dicho contenido.
La consagración formal de las reglas, o el reconocimiento de su calidad de derecho y su pertenencia a un sistema jurídico dado, se realiza según tres criterios posibles: según el procedimiento formal de su producción o proclamación como derecho; según el lugar de su procedencia; o por la costumbre, cuyo origen es, por definición, desconocido o incierto, pero en el que se pueden demostrar los elementos tradicionales del usus y la opinio iuris.
Las Fuentes Primarias del Derecho Internacional
Los Tratados Internacionales
De manera general, los tratados internacionales son la principal fuente del Derecho Internacional. Los tratados internacionales son la herramienta jurídica clave de las relaciones entre Estados. Se trata de acuerdos celebrados por escrito que dan lugar a un instrumento legal o a varios conexos, independientemente de cómo se denominen -pacto, convenio, declaración, etc.-. Para la validación de un tratado, es necesaria la participación directa y democrática de los Estados involucrados. Los tratados internacionales se celebran entre Estados -entre sus representantes- o entre Estados y otros sujetos de derecho internacional como las organizaciones internacionales. Es importante destacar que los tratados internacionales se aplican solamente a los Estados que los han ratificado.
La Costumbre Internacional
Las costumbres internacionales son prácticas generales aceptadas como un derecho. Son la segunda fuente principal formal e, históricamente, la más antigua. Para la formación de una costumbre, es necesario dos elementos: el material, que es la repetición generalizada de determinados actos, y el psicológico, que es la convicción de que dichos actos se realizan por obligación (opinio iuris). En este sentido, para que exista una norma de costumbre internacional, debe haber una práctica estatal generalizada y una opinio juris (creencia de que es obligatoria).
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Los Principios Generales del Derecho
Los principios generales del Derecho son fuentes de difícil identificación y muchos ya están convertidos como tratados o están ya considerados como costumbre. Desde esta perspectiva, ninguna fuente es objeto de tanta controversia, ni ha sido tan poco estudiada científicamente, como los llamados Principios Generales del Derecho internacional. La naturaleza, comprensión y extensión de ellos repercute en el alcance externo e interno del DIP. La alta heterogeneidad de la sociedad internacional actual, sumada a la inmensa interdependencia de los sujetos de derecho, hacen de los principios una fuente compleja de conceptualización.
En este contexto, es menester distinguir dos entidades o realidades jurídicas: los principios del derecho internacional y los llamados principios generales del derecho. Ambos presentan semejantes problemas en su definición de contenido y naturaleza normativa, e integrantes del DIP.
Principios Generales del Derecho (PGD)
Los Principios Generales del Derecho (PGD) están contenidos en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, y serán, entre otras fuentes, consideradas por la Corte en la solución de los casos sometidos a su conocimiento. Estos PGD serían enunciados emanados de los ordenamientos nacionales y no de creación a nivel internacional. Son los principios que los estados reconocen en sus ordenamientos los que pueden ser elevados a fuente de DIP. Por tanto, estos principios no pertenecen al DIP en su origen, sino más bien son aquellos contenidos en los ordenamientos jurídicos nacionales. La transferencia de principios jurídicos de orden nacional al internacional genera problemas de interpretación y aplicación. Parte de la doctrina ha entendido que éstos pueden ser considerados como eventual fuente, en caso de que se identifiquen, en los ordenamientos nacionales, como principios fundamentales y que al ser considerados en el ámbito internacional su contenido se adecue a ese particular ordenamiento jurídico. Además, se ha sostenido que serán subsidiarios en su aplicación una vez que se hayan agotado las posibilidades de encontrar norma convencional o consuetudinaria. Los PGD que tradicionalmente se consideran como tales en el orden internacional son aquellos más bien de orden procesal.
Principios del Derecho Internacional Público (PGDIP)
Los principios del DIP (PGDIP) no serían aquellos contenidos en el artículo 38 y, por tanto, no derivados de los órdenes nacionales. Corresponden a principios particulares propios de la especificidad del DIP. Si consideramos que los PGD (aquellos del artículo 38) tienen una función procesal o son extraídos con función instrumental, a los principios del DIP, por el contrario, les corresponde una función sustantiva.
La literatura No Positivista tiende a enfatizar el protagonismo de los Principios (sean PGD o PGDIP o meramente Principios) en la construcción del Derecho contemporáneo. El Derecho gira en torno y se subordina a derechos, valores, principios y directrices. Se suele destacar que los elementos más importantes en el Derecho contemporáneo son los principios y las directrices, aunque en el léxico jurídico el espectro denotativo del vocablo diste de ser preciso y uniforme.
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Se suele enfatizar al menos seis posibles significados para los principios:
- Normas con un peso especial e imposibles de ser aplicadas con un criterio de “todo o nada” (Dworkin).
- Mandatos de optimización (Alexy).
- Disposiciones con una estructura -abierta- y una funcionalidad particular en el razonamiento práctico (Atienza y Ruiz Manero).
- Normas propiamente constitucionales (Zagrebelsky).
- Entidades normativas con una endémica cualidad disposicional (García Figueroa).
- O como normas más exigentes para el intérprete (Prieto).
Aunque las traducciones al español de “El modelo de las normas I” de Ronald Dworkin contraponen normas con principios, el contraste se efectúa realmente entre reglas y principios. En tal sentido, Dworkin propone que la diferencia entre principios y reglas es de carácter lógico. La idea de Principios como Mandatos de Optimización procede de la obra de Robert Alexy, quien en su Teoría de los Derechos Fundamentales erige una clasificación de normas entre reglas y principios. Las reglas, por otra parte, serían normas que resisten únicamente dos alternativas: cumplimiento o incumplimiento. A diferencia de las reglas, los principios carecen de una condición de aplicación determinada.
Medios Auxiliares y Otras Fuentes
Decisiones Judiciales y Doctrina de los Publicistas
Además de las fuentes primarias, el Derecho Internacional también tiene como fuentes las decisiones judiciales y las doctrinas publicistas. Ellas se denominan “nuevas fuentes” o medios auxiliares. La jurisprudencia se refiere a las interpretaciones hechas por los tribunales que acaban determinando una norma. Se refiere a las decisiones tanto de tribunales internacionales como de tribunales nacionales, así como a los escritos de los académicos del derecho internacional. Estas decisiones y doctrinas pueden utilizarse como fuentes auxiliares para interpretar el derecho en casos concretos. La doctrina de los publicistas hace referencia a los expertos en derecho público, cuyas obras contribuyen a la comprensión y desarrollo del DIP.
Actos Unilaterales de los Estados
Un acto unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una obligación para su autor y correlativos derechos en cuanto a su cumplimiento para otros Estados, si aquél ha tenido la intención de obligarse. El derecho internacional atribuye eficacia jurídica normativa inmediata al acto jurídico unilateral, sin que sea necesario esperar la respuesta o aceptación por parte de otros. Estos actos constituyen importantes realidades jurídicas que no están explícitamente detalladas en el Artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
Obligaciones Erga Omnes y Jus Cogens
Existen también en el Derecho Internacional conceptos fundamentales como las obligaciones erga omnes, que son aquellas impuestas a todos, independientemente de aceptación. El jus cogens, por su parte, es un conjunto de normas que se superponen a la autonomía de la voluntad de los Estados. Son jerárquicamente superiores a las normas convencionales y no pueden ser revocadas ni por tratados ni por costumbres.
Teorías sobre las Fuentes del Derecho Internacional
Respecto de la noción de "fuentes", la disparidad de lo que se adjudica como contenido del término es evidente. Para algunos autores, la sustancia misma de las fuentes es distinta, admitiendo que comprenden las pautas generales que informan el sistema normativo, mientras que otros la limitan a los procedimientos puramente voluntarios de creación de reglas jurídicas, a pesar del reconocimiento de normas de valor universal (erga omnes) e inderogables por las voluntades subjetivas.
Las concepciones de Kelsen y Hart sobre las fuentes del derecho se pueden aplicar al derecho internacional. En la teoría pura del derecho de Kelsen, es necesario distinguir entre el procedimiento de creación de la norma y la norma creada. En esta concepción, la norma fundamental (Grundnorm) tiene por función instituir a la costumbre como fuente del derecho internacional. A su vez, una de estas normas consuetudinarias, conocida generalmente con la expresión pacta sunt servanda, es la que erige a los tratados en fuente del derecho internacional.
En cambio, en la teoría de Hart, "el derecho internacional es un derecho primitivo y consiste sólo en un conjunto de reglas primarias de obligación que no están estructuradas como sistema por ninguna regla de reconocimiento." El derecho de gentes, para Hart, carece de reglas de reconocimiento, o sea, que sus normas no pueden ser identificadas mediante el recurso a una característica o marca general. Así pues, para la concepción de este autor, el derecho internacional no tiene fuentes en el sentido de un sistema jurídico complejo con reglas de reconocimiento.
El internacionalista Roberto Ago considera, por su parte, que derecho positivo es todo aquel que ha sido elaborado como producto de un proceso de creación por una fuente jurídica y ha sido previsto en una norma anterior. En su visión, el derecho consuetudinario no ha sido creado por un procedimiento determinado por una norma, sino que es un "derecho espontáneo".
Frente al concepto equívoco de fuentes, la doctrina ha hablado de la formación de las normas y la creación de derechos y obligaciones internacionales. La utilización, en su contenido puramente formal del término fuentes, entiende como tales tan solo a los procesos de creación o elaboración de las normas jurídicas internacionales y no a las normas existentes con prescindencia de su proceso de elaboración. Se trata, en definitiva, de un problema de identificación de la existencia de una norma obligatoria para los sujetos internacionales, cualesquiera hayan sido sus procesos de producción.
Es posible la interacción entre los distintos modos de formación del derecho por cuanto un tratado puede dar origen a la formación de la costumbre si otros Estados no obligados inician una práctica conforme con el contenido de las normas convencionales. Y, a la inversa, una práctica estatal incipiente puede cristalizar en una verdadera costumbre si un amplio número de Estados aceptan su contenido en un tratado internacional. Por esta razón, puede darse, según la jurisprudencia, "la existencia de normas idénticas en el derecho internacional convencional y consuetudinario".
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