En un marco de globalización económica, donde prácticamente desaparecen las barreras fronterizas, las fusiones representan una opción viable no sólo para enfrentar a la competencia, posicionarse en nuevos mercados o aumentar el valor de las empresas para sus accionistas, sino para tener presencia en el mercado mundial que cada día se estandariza con mayor intensidad tanto en productos como en servicios. En una economía tan necesitada de inversión extranjera, como la de México, las fusiones de empresas, ya sean nacionales o multinacionales permiten la transferencia y modernización tecnológica, la innovación de productos y servicios, así como el crecimiento del mercado.
El objetivo de este ensayo es mostrar los aspectos sobresalientes en materia fiscal y ser un elemento de ayuda para quienes estén interesados en el tema, a fin de dar un panorama general al interesado, con el propósito de ser un elemento de ayuda para la toma de decisiones en relación con la fusión de sociedades. En el presente ensayo se analizarán los aspectos fiscales más relevantes a considerar cuando se da una fusión de sociedades, realizando un breve recorrido a las formalidades necesarias para llevar a cabo dicho acto de acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y se realizarán comentarios a las disposiciones fiscales relativas a la fusión tanto en el Código Fiscal de la Federación (CFF), Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única (LIETU), Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (LIEPS) y la Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo (LIDE). Por tal motivo, en este ensayo se pretende analizar las principales implicaciones fiscales que deben tomarse en cuenta para llevar a cabo una fusión de sociedades, de acuerdo con la LISR, la LIETU, así como los efectos en la LIVA, la LIEPS y la LIDE.
Definición de Fusión de Sociedades
El Diccionario de la Real Academia Española define a la fusión como “la integración de varias empresas en una sola entidad, que suele estar legalmente regulada para evitar excesivas concentraciones de poder sobre el mercado” (REA, 2012). En tanto que las Normas de Información Financiera (NIF) definen la fusión como la figura legal de adquisición por medio de la cual se disuelven algunas entidades legales, cuyos activos netos pasan a ser propiedad de otra entidad (IMCP, 2012).
De acuerdo con la NIF B-7, una fusión es la figura legal de adquisición por medio de la cual se disuelven algunas entidades legales, cuyos activos netos pasan a ser propiedad de otra entidad. Fuera de esta definición, ni las disposiciones legales ni fiscales contienen una definición de lo que debe entenderse por fusión.
Tipos de Fusión
Existen diversas clasificaciones para las fusiones de sociedades:
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- Fusión por creación: cuando una sociedad surge como una nueva con el patrimonio de las sociedades que se fusionan y que desaparecen.
- Fusión por incorporación: cuando una de las sociedades que interviene en el acto subsiste y absorbe el patrimonio de las demás.
En otro tipo de clasificación, podemos hablar de fusiones horizontales, donde las sociedades que se fusionan tienen socios independientes entre sí, o de fusiones verticales, cuando una sociedad se fusiona con otra cuyas acciones son poseídas por ésta o viceversa.
Aspectos Legales de la Fusión
De acuerdo con la legislación mexicana, no existe limitante para que diversos tipos de sociedades (anónima, en nombre colectivo, civil, de responsabilidad limitada, etc.) puedan fusionarse. De igual forma, la sociedad que surja con motivo de la fusión podrá adoptar la figura jurídica que sea adecuada a los intereses de los socios, no existiendo restricción alguna al respecto.
El Artículo 222 de la LGSM establece que el acuerdo de fusión se decidirá por cada sociedad que se fusiona en la forma y términos que corresponda según su naturaleza. Asimismo, el Artículo 226 de la misma ley prevé, que si derivado de la fusión resulte una sociedad distinta, su constitución se regirá a cuyo género haya de pertenecer. Como se observa, la ley admite expresamente que las sociedades que se fusionan puedan ser de diversa naturaleza. Inclusive los Tribunales Federales han reconocido la posibilidad de fusionar una sociedad anónima con una sociedad civil (Seminario Judicial de la Federación, enero de 1993). Cabe destacar que dependiendo de cada tipo de sociedad, la fusión deberá realizarse conforme a las reglas particulares atendiendo a la naturaleza jurídica de cada una de ellas.
Los requisitos y formalidades legales para llevar a cabo una fusión incluyen:
- La decisión de fusionarse deberá ser tomada a través de la celebración de una Asamblea de Accionistas de cada una de las empresas que intervengan en la fusión (tanto fusionadas, como la posible fusionante), donde sea aprobada esta decisión.
- En términos del Artículo 223 de la LGSM, los acuerdos de fusión se inscribirán en el Registro Público de Comercio y se publicarán en el periódico oficial del domicilio de las sociedades que hayan de fusionarse. Cada sociedad deberá publicar su último balance y aquélla o aquéllas que dejen de existir, deberán publicar además, el sistema establecido para la extinción de su pasivo.
- Es importante señalar que la fusión surtirá efectos hasta tres meses después de su inscripción en el Registro Público de Comercio, plazo en el que cualquier acreedor podrá oponerse judicialmente en la vía sumaria, en cuyo caso la fusión se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.
- La fusión podrá surtir efectos desde la inscripción, siempre que se pacte el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse, o se constituya depósito de su importe en una institución de crédito, o bien conste el consentimiento de todos los acreedores a la fecha de la citada inscripción.
Aspectos Contables de la Fusión
Una vez que la fusión se formaliza legalmente, se procede con los registros contables correspondientes. De acuerdo con las cifras publicadas en los últimos balances generales de las sociedades que participan en una fusión, en términos de lo analizado anteriormente conforme a la legislación mercantil, la sociedad fusionante o la nueva sociedad que surja con motivo de la fusión tendrá qué realizar el asiento contable por fusión de sociedades, donde se integrarán todas y cada una de las partidas que conforman esos estados de situación financiera.
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En cuyo caso, tratándose de fusión de sociedades que tengan capital común (cuando una sociedad participa en el capital social de otra u otras), se hará la cancelación correspondiente del capital social contra la cuenta de inversión en acciones; resultando así el balance general de la sociedad fusionante (o de la nueva sociedad).
Aspectos Fiscales de la Fusión
Una vez analizados, en forma general, los aspectos legales y contables de la fusión, procederemos a describir sus aspectos fiscales. El Código Fiscal de la Federación (CFF) considera a la fusión en la fracción IX del Artículo 14 del CFF como enajenación, salvo que se cumplan con los requisitos establecidos en el Artículo 14-B del citado ordenamiento.
Requisitos para no Considerar la Fusión como Enajenación
Los requisitos establecidos en el Artículo 14-B del CFF para que una fusión no se considere enajenación son los siguientes:
- Que se presente el aviso de fusión en términos del Reglamento del CFF. En este punto es importante señalar que el aviso de fusión se tendrá por presentado cuando la sociedad que surja con motivo de la fusión presente los avisos de inscripción (si es que surge una nueva sociedad) y de cancelación ante el RFC (formato RX) de las sociedades que desaparecen (fusionadas); así que en la práctica el aviso de fusión no existe como tal. Si bien la autoridad contempla a través de su manual de trámites, e incluso a través de un criterio (3/CFF/2012) que la fusión se llevará a cabo en la fecha en que se toma el acuerdo respectivo o, en su caso, en la fecha que se haya señalado en el acuerdo tomado en la asamblea general ordinaria o extraordinaria de accionistas, no puede dejarse de lado lo establecido en el Artículo 224 de la LGSM (plazo en que surte efectos la fusión); ya que la misma podría no llevarse a cabo en la fecha en la que se toma el acuerdo respectivo o en la que se haya señalado en el acuerdo tomado en la asamblea de accionistas, por lo que conservadoramente en la práctica los avisos de cancelación en el RFC de las sociedades fusionantes se presentan dentro del mes siguiente a la fecha en la que legalmente surte efectos la fusión conforme al citado Artículo 224 de la LGSM.
- Que con posterioridad a la fusión, la sociedad fusionante continúe realizando las actividades que ésta y las sociedades fusionadas llevaban a cabo antes de la fusión, durante un período mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusión. Sin embargo, no será exigible este requisito cuando la sociedad que subsista se liquide antes de un año posterior a la fecha en que surta efectos la fusión.
- Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión, presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas, que en los términos establecidos por las leyes fiscales les correspondan a la sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio que terminó por fusión.
Existen circunstancias bajo las cuales el requisito de continuidad de actividades no es exigible:
- Cuando los ingresos de la actividad preponderante de la fusionada correspondiente al ejercicio inmediato anterior a la fusión, deriven del arrendamiento de bienes que se utilicen en la misma actividad de la fusionante.
- Cuando en el ejercicio inmediato anterior a la fusión, la fusionada haya percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionante, o esta última haya percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionada.
El mismo Artículo 14-B establece que cuando ocurra una nueva fusión dentro del plazo de 5 años posteriores a la realización de la primera, se deberá solicitar autorización a las autoridades fiscales con anterioridad a esta nueva fusión.
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Consecuencias del Incumplimiento de Requisitos Fiscales
Como se puede apreciar, el Código Fiscal establece los requisitos para que una fusión pueda no considerarse como una enajenación; sin embargo, el incumplimiento de alguno de estos requisitos obligará a considerar a la fusión como enajenación para efectos fiscales. Como se comentó en el apartado anterior, en el caso de que no se cumplan los requisitos del Artículo 14-B del CFF, la fusión será considerada como enajenación.
Si consideramos que de acuerdo con la teoría contable, la situación financiera de una sociedad se plasma a través del Balance General donde se contienen los activos, pasivos y el capital, las preguntas que surgirían entonces serían: en el caso de que no se cumplan los requisitos del Artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación, ¿Qué se está enajenando? ¿Los activos? ¿Los pasivos? ¿El capital? ¿Las 3 partidas?; o bien, ¿Se estarían enajenando las acciones de la empresa? Las disposiciones fiscales son totalmente omisas en la precisión de lo que se considera que se estaría enajenando en el caso de una fusión que no cumpla con los requisitos del Artículo 14-B del CFF. A falta de reglas específicas para saber qué es lo que se enajena, es decir, cada uno de los activos de la empresa o sus acciones.
Bajo este principio, la(s) sociedad(es) fusionada(s) transmiten la propiedad, y por eso se entiende la naturaleza de la enajenación para efectos fiscales, de sus activos, pasivos y capital; por lo que, en primer lugar no hay reglas para saber qué efectos fiscales tiene el traspaso del pasivo y del capital al momento de considerarse como enajenación el evento de la fusión, pues ni el pasivo ni el capital por sí mismos son susceptibles de ser enajenados, pues en los pasivos existiría una subrogación de las deudas (en términos de la fracción II del Artículo 2058 del Código Civil Federal); en tanto que el capital de ningún modo se enajena como tal con motivo de la fusión: el capital está representado por acciones las cuales no son sino sustituidas a los accionistas de la(s) sociedad(es) fusionada(s) por otras representativas del capital de la nueva sociedad (fusionante).
Uno de los elementos de la determinación del resultado por enajenación en cada uno de los casos, es el costo fiscal, el cual se podrá determinar conforme a lo analizado anteriormente. No obstante, el elemento del precio de cada bien o derecho es fundamental para conocer si en la operación se tuvo una utilidad o una pérdida fiscal por la enajenación. Si conforme a lo anterior, con motivo de la fusión, resulta una pérdida, la misma no podrá deducirse de acuerdo con lo dispuesto por la fracción XVI del Artículo 32 de la Ley del ISR; sin embargo, es importante destacar que la redacción de la citada fracción señala que no son deducibles las pérdidas derivadas por fusión (entre otros actos) “…en las que el contribuyente hubiera adquirido acciones, partes sociales o certificados de aportación patrimonial de las sociedades nacionales de crédito”. De este modo, para poder interpretar la referida fracción XVI del Artículo 32 de la Ley del ISR, y en términos generales al momento de considerar a la fusión como enajenación para efectos fiscales, se deben definir dos partes de la operación: el enajenante y el adquirente.
Otras Obligaciones Fiscales Asociadas a la Fusión
El CFF establece la obligación de presentar los avisos de cancelación en el RFC, a través del formato RX, de las sociedades que desaparecen con motivo de la fusión, así como, en su caso, de la inscripción de la sociedad que pudiera surgir con motivo de la fusión. Tal como se analizó en el apartado de los aspectos jurídicos de la fusión, como consecuencia de la misma podría surgir una nueva o bien la sociedad fusionante pudiera adoptar una nueva forma de sociedad (por ejemplo, de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada) en cuyo caso deberán observarse las obligaciones en materia de transformación de sociedades, lo cual puede ocurrir en forma simultánea a la fusión.
En términos de lo dispuesto por la fracción III del Artículo 32-A del CFF, las sociedades que se fusionen tendrán la obligación de presentar el dictamen fiscal, en términos del propio CFF, por el ejercicio en que ocurra la fusión. La sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión deberá dictaminarse, además, por el ejercicio siguiente. La multa por no presentar el dictamen asciende a un importe de entre $10,980 y $109,790 por cada dictamen no presentado.
El ejercicio fiscal en que ocurra una fusión, terminará de forma anticipada para las sociedades fusionadas, en la fecha en que ocurra la fusión. Además, la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión deberá enterar los impuestos correspondientes o tendrá derecho a solicitar la devolución o compensar los saldos a favor de la sociedad que desaparezca.
La Fusión como Combinación de Negocios y la NIIF 3
En el ámbito de las Normas de Información Financiera (NIF), específicamente en lo referente a combinaciones de negocios, surge la interpretación sobre la naturaleza de la operación. Una consultante considera que en la operación no se transmite un negocio sino que se produce una adquisición de activos, y en consecuencia resultan de aplicación las Normas de Registro y Valoración (NRV) que sean pertinentes.
Para llegar a esta conclusión, se remite a la Norma 44. Combinaciones de negocios de la Circular 4/2017, de 27 de noviembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, apelando a la misma como normativa contable supletoria del Plan General de Contabilidad (PGC) en aplicación de su apartado 7º. La consultante expone que en la operación se cumpliría la denominada prueba de concentración de la Norma 44 puesto que el valor razonable de los activos brutos adquiridos se concentra en un grupo de activos similares.
El concepto de negocio no ha sido objeto de desarrollo en este contexto, no obstante, tal y como se indica en la consulta, en caso de vacío normativo el Marco Conceptual del PGC prevé como fuente para abordar cuestiones interpretativas las incluidas en su apartado 7º:
- El Código de Comercio y la restante legislación mercantil.
- El Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales.
Así, la Circular 4/2017 desarrolla el concepto de negocio con base en la Norma Internacional de Información Financiera 3 (NIIF 3), Combinaciones de Negocios. A estos efectos, los activos brutos incluirán los activos identificables adquiridos, salvo el efectivo y equivalentes y los activos por impuestos diferidos, así como el fondo de comercio que se generaría si el conjunto adquirido se calificara como un negocio, incluyendo el correspondiente a los socios externos, pero excluyendo el resultante del efecto de los pasivos por impuestos diferidos. Para lo anterior, el conjunto de activos sobre el que se realiza la prueba deben ser “activos similares” tal y como indica la norma anteriormente reproducida. En la norma de combinaciones de negocios de la Circular no se define este concepto de activos similares, pero en aplicación del apartado 7º del Marco Conceptual del PGC anteriormente mencionado podemos acudir a la NIIF 3 (la cual fue la base para la propia norma del Banco de España).
Para determinar si los activos son similares, la NIIF 3 indica que las entidades deberán tener en cuenta la naturaleza de cada activo único identificable y los riesgos asociados a la gestión y la elaboración de productos a partir de los activos (es decir, las características de riesgo).