El régimen de visitas es un componente fundamental en la regulación de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de la pareja, garantizando la comunicación entre el menor y el progenitor no custodio.
No son raros los casos en los que uno de los progenitores impide al otro la comunicación con su hijo. Este derecho se ejercita fijando una serie de días de visita que abarca días intersemanales, fines de semana y reparto de vacaciones, en los que el hijo podrá estar con el progenitor con el que no convive habitualmente.
Hay que tener en cuenta que cada vez con más frecuencia se nos revela que el régimen de visitas no es estático y puede modificarse, aumentarse, reducirse o incluso extinguirse cuando se produce un cambio de circunstancias, siempre en el seno de un procedimiento de Modificación de Medidas.
La sentencia que regula el régimen de visitas respecto de un menor de edad no tiene en razón de su naturaleza intrínseca un carácter definitivo, sino que es meramente provisional. En este sentido lo que deberá siempre priorizar cualquier decisión es que se tomará siempre atendiendo al principio del favor filii o en beneficio del menor.
El interés superior del menor como principio rector
La jurisprudencia reciente subraya la importancia ineludible del interés superior del menor en todas las decisiones judiciales. Se trata de determinar si la decisión adoptada en primera y segunda instancia ha atendido a este interés, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se considera infringida y de las circunstancias específicas de cada caso.
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Pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el incumplimiento del régimen de visitas
Uno de los pronunciamientos más relevantes en esta materia es la Sentencia de 31 de enero de 2013 del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo. En esta resolución, se abordaron cuestiones cruciales como la posibilidad de cambio de guarda y custodia por incumplimientos del régimen de visitas establecido, la aplicación del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la utilización de otras vías alternativas y la valoración y concreción del interés superior del menor.
Caso paradigmático de 2013: madre residente en Estados Unidos
En el caso analizado por el Tribunal Supremo en 2013, por sentencia dictada en 2003, se otorgó a la madre la guarda y custodia del menor, cuando todavía no contaba con dos años y se le permitió el cambio de residencia a Estados Unidos. Pese a los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de la madre, quien sistemáticamente impidió al padre, que continúa viviendo en España, relacionarse con su hijo, el Tribunal Supremo resolvió no modificar la guarda y custodia.
La Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 7 de septiembre de 2011, había confirmado la sentencia de primera instancia, acreditado el total incumplimiento por la progenitora custodia de sus obligaciones impidiendo el régimen de visitas del hijo con el no custodio. Ante esta resolución de la Audiencia, interpuso la madre recurso de casación por interés casacional, aportando jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Criterio del Tribunal Supremo
A la vista de los hechos probados, el Supremo señaló que “Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra.”.
El Tribunal entendió que, pese a la actitud obstruccionista de la madre en relación con el cumplimiento de las visitas, era preciso atender a factores determinantes como el vínculo afectivo del menor con la madre, su plena integración en su actual lugar de residencia, Estados Unidos, y la escasa relación que ha mantenido con el padre. Insistió también en la necesidad de agotar todas las medidas posibles para tratar de conseguir un efectivo cumplimiento del régimen de visitas establecido.
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En este punto es donde el Tribunal sienta una conclusión importante: el artículo 776.3 LEC puede ser una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, pero no siempre. Alega que no se puede deparar un daño superior al preexistente, de modo que la aplicación de dicho artículo debe ser ponderada.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo defendió que “Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre.”
Sin embargo, son varias las objeciones que la Sala hizo al nuevo régimen propuesto por la Audiencia, sobre todo teniendo en cuenta que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre.
Medidas frente al incumplimiento del régimen de visitas (art. 776.3 LEC)
El artículo 776.3 LEC prevé diversas medidas para asegurar el cumplimiento del régimen de visitas, entre las que se encuentran:
- Multas coercitivas (art. 776.3 LEC).
- Responsabilidad penal por incumplimiento de una resolución clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones y que se incardina en un delito de desobediencia grave (arts. 556 y 556 bis del Código Penal).
- Indemnización del daño moral ocasionado.
En este sentido, el Juez deberá siempre asegurar que las visitas que puedan establecerse para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.
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Marco jurídico internacional
El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, está dirigido, entre otros fines a “(…) velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes” (art. 1.b).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como complemento, recuerda que para un padre y un hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los progenitores se haya roto y las medidas internas que lo impidan constituyan una injerencia en el derecho protegido en el art. 8 del Convenio, de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto”.
Circunstancias que justifican la modificación del régimen de visitas
El régimen de visitas no es inmutable y puede adaptarse a nuevas realidades, siempre que un cambio de circunstancias lo justifique y beneficie al menor. Las situaciones más comunes que pueden dar lugar a una modificación incluyen:
- Cambio de residencia: Cuando alguno de los progenitores cambia su lugar de residencia, se modifica necesariamente el régimen de visitas del menor si la nueva distancia entre los domicilios no garantiza el correcto cumplimiento del régimen fijado. Si la distancia aumenta, puede producirse una reducción de la frecuencia de visitas y suprimirse las tardes intersemanales, aumentando los periodos vacacionales de manera que, por ejemplo, el progenitor pueda disfrutar siempre la Semana Santa, o de más de la mitad del verano.
- Voluntad del menor: A partir de una cierta edad, que normalmente se fija en los 12 años o incluso antes si presenta la suficiente madurez, el menor puede ser oído en todos los procedimientos de familia y podrá expresar si desea aumentar o reducir el régimen de visitas con el otro progenitor, esto último siempre por motivos justificados.
- Circunstancias laborales: Cuando el progenitor que ejerce las visitas modifica su horario o lugar de trabajo, siempre que el mismo suponga una mayor disponibilidad y flexibilidad para concretar las visitas, estas pueden ampliarse.
- Incumplimiento del régimen de visitas: El incumplimiento del régimen de visitas puede provocar una modificación del mismo -a veces hasta de la custodia- cuándo es el progenitor custodio el que incumple injustificadamente.
- Impugnación de la filiación: Cuando se impugna la filiación de un progenitor y se dicta una Sentencia en la que se declara que el que había sido el padre hasta ahora, no es realmente el padre biológico, todas las medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y pensión de alimentos se extinguen, menos el régimen de visitas, que puede mantenerse siempre en beneficio del menor. En estos casos, puede reducirse al amparo de la nueva circunstancia, pero manteniéndose siempre un mínimo contacto que asegure que el menor no interrumpe repentinamente la relación con quién él creía que era su padre biológico.
Jurisprudencia específica: régimen de visitas tras impugnación de filiación y otros supuestos
La Sentencia 126/2019 del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2019, es un claro ejemplo de la ponderación judicial en situaciones complejas. Dicha sentencia se pronunció sobre la conveniencia de mantener el régimen de visitas entre una menor y el que había sido su padre hasta que una Sentencia declaró que el padre biológico era otro. El Tribunal ponderó no solo la figura de allegado, que sería a partir de entonces esa persona para la menor, sino el perjuicio que supondría para ésta la ruptura abrupta de relación con el que tuvo como padre durante sus tres primeros años de vida.
Asimismo, en otro Recurso de casación, sentencia 35/2019, un señor demanda la guarda de su hijo menor de edad, se dicta sentencia rechazando la guarda y otorgándole el derecho de convivencias y visitas con su hijo menor de edad. Se inicia el proceso ante la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya sentencia es recurrida ante la Corte de Apelación correspondiente.