La fiducia es, sin duda, una de las instituciones más complejas de integrar en los sistemas de civil law. Básicamente, se habla de fiducia cuando se transmite la propiedad de un bien sin que la finalidad económica perseguida por las partes lo requiera. Lo que las partes desean es, simplemente, transferir el control sobre el bien al fiduciario, de manera que sea él quien lo gestione o para ponerlo al abrigo de los acreedores del fiduciante. A veces, también se trata de una transmisión del bien en garantía.
La fiducia supone celebrar un negocio aparentemente transmisivo, es decir, un contrato de los que, mediante la entrega, transmiten la propiedad, siendo otra la voluntad real de las partes. En palabras del Tribunal Supremo suizo, la esencia de un negocio fiduciario consiste en que, aunque las partes desean seriamente los efectos jurídicos de su declaración de voluntad, están de acuerdo en que la situación jurídica acorde con sus intenciones no debe ser aprovechada por la parte autorizada en toda su extensión, sino solo en parte o, incluso, no ser aprovechada en absoluto. Esto es posible porque al fiduciario se le confiere un derecho más amplio que el que requiere el propósito subyacente al negocio, como, por ejemplo, en el caso de la cesión de un crédito en comisión de cobranza o en garantía del cumplimiento de una obligación que ha asumido el cedente con el cesionario. La jurisprudencia admite la validez de muchos de estos pactos fiduciarios si no perjudican a terceros.
Orígenes Históricos de la Fiducia
La fiducia se comprende mejor a través de su historia. Piénsese en las dificultades que en el mundo pre-contemporáneo existían para “dar publicidad” a las situaciones jurídico-reales u obligacionales. Si un comerciante tenía un bien en su almacén, ¿cómo podía saber un tercero si el bien era de su propiedad o había sido dejado en depósito por otro o si lo tenía en comisión de venta? Es en este entorno en el que los negocios fiduciarios se multiplicaban como una forma simple - meramente obligatoria - de servirse de otros para lograr objetivos de los propietarios en relación con sus bienes.
La fiducia no era una institución marginal en el Derecho previo a los códigos. Nació en los primeros tiempos de Roma, en una época en la que aún no se distinguía la propiedad de la posesión. Cuando la propiedad se confiaba a otra persona en precario, no se podía hacer otra cosa que transferirle la propiedad y hacerle contraer la obligación de retrocederla. Tanto si se trataba de confiar la conservación de una cosa, como de prestarla o entregarla en garantía, todo se hacía mediante la fiducia, que es una técnica universal, como lo es hoy el trust en el common law. Se utilizaba incluso en las disposiciones gratuitas (donaciones), en las que se usaba para retroceder la propiedad, no al enajenante, sino a un tercero al que se le había donado. Era posible utilizar la fiducia para hacer una donación, y más tarde se permitió hacerlo en un testamento.
En Roma, la cesión de bienes en garantía no se articulaba a través de la prenda, sino de la fiducia cum creditore, es decir, se transmitía el bien - la propiedad - en garantía del crédito. Con el paso de los siglos, el derecho romano acabó sustituyendo la transmisión fiduciaria de la propiedad por la prenda y en tiempos de Justiniano, se terminó con los últimos restos de la fiducia. No "resucita" hasta el siglo XIX.
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El concepto de propiedad como derecho absoluto a extraer todo el valor de un bien (usar, disfrutar, disponer) no es romano. Los romanos usaban para explicar el carácter absoluto de la propiedad el concepto de dominium. El concepto de propiedad como derecho absoluto es medieval. De manera que, para los romanos, el fiduciario era propietario y como todo propietario, tenía la plena in re potestas: podía hacer lo que quisiera con la cosa, siempre que no le imposibilitara el cumplimiento de su obligación de retroceder. Esa es la “verdadera doctrina” del civil law sobre la fiducia, y es, también, el origen del trust en el common law.
El feoffee to use, antecesor del trust, tenía la plena propiedad de la cosa que se le confiaba y su obligación de retrocesión, que podía beneficiar tanto al feoffor (fiduciante) como a un tercero (el cestui que use), tardó mucho en ser considerada vinculante ya que compartía muchas características con el fiduciario romano. En ambos sistemas jurídicos, era el juez (el pretor en Roma y el canciller en Inglaterra) el que acabó reconociendo al tercero o al fiduciante, es decir, al beneficiario, una acción para obtener la retrocesión y esta acción era, en ambos casos, personal. Pero, en ambos casos, nadie dudaba de que el propietario de los bienes era el fiduciario. Y no había división de la propiedad. Fueron los canonistas y los glosadores medievales los que, interpretando los textos romanos, dieron lugar a la idea de enumerar las facultades del propietario, lo que proviene de la amalgama de propiedad y usufructo que hicieron los glosadores.
La Fiducia en el Derecho Moderno: Desafíos y Doctrinas
A partir de las interpretaciones históricas, surgieron las dificultades de los ordenamientos del civil law - especialmente los causalistas - para entender la perfecta legitimidad de utilizar la transmisión de la propiedad para finalidades que no la requerirían adosándole al contrato transmisivo (al acto de disposición) la obligación del adquirente de devolver el bien en los términos pactados.
En el ámbito jurídico germánico, existen dos doctrinas clásicas sobre el negocio fiduciario:
- La de Dernburg (y Garrigues en España): el negocio fiduciario implica que la relación interna - entre las partes del negocio fiduciario - difiere de la relación externa - frente a terceros. Por ejemplo, en la cesión de un crédito en comisión de cobranza, el cesionario-fiduciario adquiere la posición de acreedor externamente, legitimado para cobrarlo frente al deudor, mientras que, internamente, frente al cedente, es un mero mandatario con poder. Esta tesis no suele aceptarse porque se considera que convierte al negocio fiduciario en un negocio simulado o que provoca una división de la propiedad incompatible con su condición de derecho real.
- La de Kegelsberger: el negocio fiduciario es igualmente eficaz interna y externamente en los términos del contrato fiduciario. La fiducia, simplemente, crea una relación obligatoria adicional entre las partes, es decir, el crédito pasa al cesionario, pero este está obligado frente al cedente a hacer uso de él solo en el sentido de la fiducia.
Según el TS suizo, solo puede decirse que existe un negocio fiduciario, a diferencia de uno simulado, si las partes quieren realmente que el negocio celebrado, según su contenido, valga como tal no solo frente a terceros, sino también en la relación entre ellas. El fiduciario adquiere, pues, la propiedad y está legitimado frente a cualquier tercero y tiene poder de disposición, pero tiene una obligación frente al fiduciante en los términos en los que se haya pactado. Estos efectos de la fiducia ponen en un aprieto a los Derechos causalistas porque la doctrina de la causa puede acabar funcionando como una limitación a la autonomía privada. Las partes de un negocio fiduciario "quieren" transmitir la propiedad, pero quieren también que el bien o derecho transmitido funcione solo como garantía. Si el ordenamiento niega reconocimiento a la transmisión (y dice que el fiduciario solo adquiere un derecho de prenda) se está limitando la autonomía privada sin una justificación evidente. Desde el punto de vista de los derechos reales, lo deseable es considerar al fiduciario como propietario con poder de disposición en aras de la seguridad del tráfico. Es decir, los terceros adquirentes serán protegidos en su adquisición frente a la reclamación del fiduciante. En relación con los acreedores del fiduciario, el carácter absoluto y la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no se ve afectada; se trata solo de decidir si el fiduciante debe ser preferido o deben serlo los acreedores del fiduciario.
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La Enajenación Fiduciaria como Garantía: Comparación con la Hipoteca
En el campo del derecho inmobiliario, la enajenación fiduciaria y la hipoteca son institutos ampliamente utilizados para garantizar el pago de deudas relacionadas con bienes inmuebles. Aunque tienen propósitos similares, estos dos institutos tienen diferencias significativas en relación con sus efectos y consecuencias. Un artículo científico tiene como objetivo analizar las diferencias entre enajenación fiduciaria e hipotecaria, destacando sus efectos y desarrollos según la jurisprudencia y la posición del Superior Tribunal de Justicia (STJ).
1. Enajenación Fiduciaria
La enajenación fiduciaria es un instituto que permite al deudor transferir la propiedad de un bien al acreedor como garantía de una deuda. En este caso, el acreedor se convierte en fiduciario y el deudor en fiduciante. La principal característica de la enajenación fiduciaria es que, mientras la deuda no se liquida, el fiduciario tiene la posesión directa del bien y el deudor solo la indirecta. En caso de incumplimiento, el fiduciario podrá subastar el bien enajenado para saldar la deuda.
2. Hipoteca
La hipoteca, a su vez, es un instituto regulado por el Código Civil, en el que el deudor (hipotecario) otorga al acreedor (hipotecario) un derecho real de garantía sobre un bien inmueble para el pago de una deuda. En este caso, a diferencia de la enajenación fiduciaria, el deudor mantiene la posesión directa del bien y puede disfrutarlo normalmente. En caso de mora, el acreedor podrá solicitar judicialmente la ejecución de la hipoteca para obtener la satisfacción del crédito, pudiendo llevar el inmueble a pública subasta.
3. Efectos Legales y Diferencias Clave
La principal diferencia entre la enajenación fiduciaria y la hipoteca radica en la forma de garantía y los efectos en caso de mora. La enajenación fiduciaria otorga al acreedor un derecho real sobre el bien, mientras que en la hipoteca el acreedor solo tiene un derecho de preferencia sobre el inmueble. Además, en la enajenación fiduciaria, la transferencia de dominio es automática, mientras que en las hipotecas se requiere la formalización mediante contrato y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.
| Característica | Enajenación Fiduciaria | Hipoteca |
|---|---|---|
| Naturaleza de la garantía | Transferencia de propiedad al acreedor (fiduciario) como garantía. | Derecho real de garantía sobre el bien inmueble. |
| Posesión del bien (mientras no hay mora) | Acreedor (fiduciario) tiene posesión directa; deudor (fiduciante) tiene posesión indirecta. | Deudor (hipotecario) mantiene posesión directa y disfruta del bien. |
| Transferencia de dominio | Automática con la constitución de la garantía. | No hay transferencia de dominio, solo gravamen. |
| Formalización y registro | Transferencia y registro del gravamen. | Requiere contrato formal e inscripción en el Registro de la Propiedad. |
| Acción en caso de incumplimiento | El fiduciario puede subastar el bien enajenado. | El acreedor solicita judicialmente la ejecución de la hipoteca. |
4. Jurisprudencia y Posicionamiento del STJ
Con respecto a la jurisprudencia y la posición del STJ, es importante señalar que se trata de un tema en constante evolución. El STJ ya ha emitido decisiones relevantes sobre enajenación fiduciaria e hipotecas, estableciendo entendimientos que inciden en casos futuros. Es común que haya debates sobre los límites y posibles abusos de cada instituto, así como el respeto a los derechos del deudor.
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Aplicaciones Prácticas de la Fiducia
La fiducia es un mecanismo elástico, pues permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o la imaginación determinen.
Fiducia Inmobiliaria
La palabra fiducia significa confianza. En Colombia, los negocios fiduciarios se definen como actos de confianza en virtud de los cuales una persona (fideicomitente) entrega una suma de dinero o unos bienes muebles o inmuebles a una fiduciaria para que esta desarrolle una gestión específica como puede ser la inversión, la administración, el recaudo o la garantía de dicho recaudo. Las fiducias son importantes dentro de un acuerdo económico significativo, como es el caso de la compra de un inmueble, debido a que las entidades financieras que intervienen dentro de una sociedad fiduciaria cuentan con la experiencia necesaria para garantizar que el valor de los bienes que le son encomendados se mantenga mientras se realiza cualquier tipo de negocio.
Cuando las constructoras desarrollan algún proyecto inmobiliario, suelen apoyarse en una sociedad fiduciaria que pueda encargarse de la administración de los bienes y recursos relacionados con la construcción de un inmueble. Dentro de este contrato, la actividad principal de la sociedad fiduciaria es la de recaudar el dinero que alguien invierte dentro de una compraventa con el fin de administrarlo e invertirlo adecuadamente mientras se cumplen las condiciones finales para que el proyecto inmobiliario pueda ejecutarse. Este tipo de contratos garantiza a los compradores que la vivienda que quieren adquirir será construida según todas las especificaciones con las cuales fue vendida. El fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria. La entrega del bien inmueble - que generalmente es un lote de terreno - a la fiduciaria, se efectúa mediante un contrato de fiducia mercantil, de forma tal que ese inmueble sale del patrimonio del fideicomitente y pasa a conformar un patrimonio autónomo. Otorga a los inversionistas del proyecto la tranquilidad de que sobre el lote que ha sido entregado se adelantará un proyecto de construcción, y de que, efectivamente, los dineros se destinarán al respectivo proyecto.
El Fideicomiso en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC)
La figura del fideicomiso es regulada por la ley de títulos y operaciones de crédito. Es un contrato por el cual se permite la transmisión de bienes, entre otros actos. El fideicomiso se define como el contrato mediante el cual el fideicomitente, persona física o moral, transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, que deberán ser destinados a fines específicos contenidos en el mismo contrato, que son comisionados a una institución fiduciaria de las contempladas en la Ley de Instituciones de crédito, autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Los elementos que integran el contrato de fideicomiso según la LGTOC son:
- Las partes: fideicomitente, fiduciario y fideicomisarios. Los fideicomisarios pueden ser personas físicas o morales que no estén impedidas para recibir el provecho del fideicomiso, pudiendo ser designados por el fideicomitente en el acto constitutivo o en un acto posterior.
- El fideicomitente debe tener la capacidad jurídica para transmitir la propiedad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso.
- Objeto: pueden ser toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se dan en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan, y en consecuencia, solo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad. La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto al constituirse el mismo, por lo que estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo. Es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido por la LGTOC, el fideicomiso no tiene personalidad jurídica propia, debido a que el fiduciario es quien ejerce los derechos y las acciones relativas a los bienes fideicomitidos que se requieran para darle cumplimiento al fin lícito determinado por el fideicomiso.
Aspectos Fiscales de la Enajenación en Fideicomiso
En el aspecto fiscal, la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) otorga al fideicomiso claridad fiscal, es decir, serán los fideicomitentes o fideicomisarios, según corresponda, los sujetos del pago del ISR, cuando se trate de enajenación de bienes por conducto de un contrato de fideicomiso. Del contenido de la fracción V, del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación (CFF), se entiende por enajenación de bienes en actos realizados en un fideicomiso, en los siguientes casos:
- En el acto en el que el fideicomitente designa o se obliga a designar fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes.
- En el acto en que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho.
- En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones.
- Cuando el fideicomitente reciba certificados de participación (entendiéndose como certificados de aportación aquellos títulos que les den a los tenedores un beneficio o ganancias de las operaciones que en el fideicomiso se realicen) por los bienes que afecte en fideicomiso, se considerarán enajenados esos bienes al momento en que el fideicomitente reciba los certificados, salvo que se trate de acciones.
No habrá enajenación de bienes en los fideicomisos si el fideicomitente mantiene el derecho a readquirir los bienes aportados al fideicomiso, o si el fideicomitente cede sus derechos si entre estos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor. La enajenación de los certificados de participación se considerará como una enajenación de títulos de crédito que no representan la propiedad de bienes y tendrán las consecuencias fiscales que establecen las Leyes fiscales para la enajenación de tales títulos.
De lo anterior se puede apreciar que para efectos fiscales la enajenación que genera el pago del impuesto estriba en los derechos que se le atribuyen al fideicomitente y fideicomisario, lo que resulta que, de acuerdo a lo pactado en contrato de fideicomiso, es como se generará el pago de ISR. Si el fideicomitente no se reserva la readquisición de bienes, en ese momento de la aportación al fideicomiso se causará el impuesto; por el contrario, si se libera totalmente del bien al incluirlo en el fideicomiso y se destine a un fideicomisario, se creará la obligación del tributo. En el mismo sentido, en el supuesto de cesión de derechos por parte del fideicomisario, este se hará acreedor del impuesto.
Existe una diferencia notable entre la enajenación para efectos legales por medio del fideicomitente al fiduciario con motivo de su aportación al fideicomiso en los términos previstos por la LGTOC, y la enajenación de bienes para efectos fiscales en los términos del CFF. Tanto en la LGTOC como el Código Fiscal se refieren a la transmisión de los bienes en un fideicomiso; la diferencia es la forma de transmisión, en la primera lo prevé del fideicomitente al fiduciario y en la segunda la transmisión de propiedad entre el fideicomitente y fideicomisario, que a la par se considera una operación de compraventa cuya vía es el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, implicaría un ingreso acumulable para efectos fiscales para la parte enajenante por el monto de la contraprestación recibida. Es claro que un tema relevante en el análisis del CFF respecto de las operaciones, por medio del fideicomiso, es el hecho de mantener la cláusula de readquisición, ya que resulta que no genera una enajenación para efectos fiscales cuando el fideicomitente se reserva el derecho a readquirir los bienes de la institución fiduciaria, al no haber enajenación el fideicomitente continúa siendo el propietario para efectos fiscales de dichos bienes.
La Fiducia "Cum Amico" y la Problemática del Fraude
La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), hace una década, se decantó a favor del único efecto de la fiducia cum amico en dos Resoluciones de la misma fecha, 6 de julio de 2006. En uno de los casos, una madre y una hija compraron una finca por mitades indivisas. Años más tarde, la madre (fiduciaria) reconoció que, en realidad, la hija (fiduciante) compró la totalidad de la finca. La DGRN sostuvo que, para la inscripción a favor de la fiduciante, basta con un negocio recognoscitivo o declarativo, no siendo necesario uno transmisivo.
Lo habitual será que la fiducia cum amico - como todo ocultamiento de bienes - persiga algún tipo de fraude; excepcionalmente, la finalidad será lícita. Si bien la finalidad de la fiducia cum amico no puede presumirse ilícita, en la práctica, como con los negocios absolutamente simulados, lo común será el fraude. Ejemplos incluyen poner bienes a nombre de terceros para evitar acreedores, eludir responsabilidades patrimoniales o sortear prohibiciones legales.
La jurisprudencia del Supremo ha afirmado que la fiducia es válida, salvo que sea fraudulenta. En caso de fraude, hay nulidad por causa ilícita, de modo que el contrato no produce efecto alguno (art. 1275 CC). Si se declara judicialmente la nulidad, procede la restitución recíproca de las cosas y frutos y del precio e intereses, conforme al artículo 1303 CC, salvo lo que se dispone en los artículos 1305 (cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa y constitutiva de delito) y 1306 (cuando haya causa torpe no constitutiva de delito). Estos artículos establecen que el contratante culpable “no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido”, y si ambos son culpables, carecen de acción entre sí tanto para repetir como para reclamar. Esto recoge los principios romanos nemo auditur propriam turpitudine alegans - nadie será oído cuando alegue su propia torpeza - e in pari causa turpitudine, potior est conditio possidentis - si ambos contratantes son torpes, el poseedor es de mejor condición.
No obstante, el principio de nemo auditur parece no funcionar ope legis. Una posición intermedia, defendida por Rafael Núñez Lagos, sostiene que el nemo auditur solo funciona ope iudicis, más concretamente puede ser hecho valer por el cómplice ope exceptionis, como sucede con la prescripción extintiva. Sin embargo, el cómplice puede preferir no oponer tal excepción, siendo esta renunciable ex post facto (solo cabe cuando el fiduciante le reclame la devolución), y no ex ante facto (al tiempo de celebrar la fiducia y transmitírsele la propiedad formal del bien). En consecuencia, en el plano judicial el juez - aunque sepa de la ilicitud de la fiducia - debe oír al fiduciante en su reclamación, estimando su demanda, si el cómplice no opone la excepción. Análogamente, en el plano extrajudicial, el notario - aunque le conste el fraude urdido con la fiducia - puede e incluso debe autorizar la escritura de reconocimiento de dominio otorgada por el cómplice y el fiduciante. Por ello, huelga que el notario indague sobre el móvil de la fiducia y sobra que lo explicite en la escritura.