Las fundaciones parten del principio de que la democracia y la filantropía denotan conceptos fundamentales. Las agrupaciones de carácter privado y las fundaciones surgen espontáneamente de la vida social, como poderosos medios de resistencia y embestida en la eterna conquista de la naturaleza, en la que se agota y engrandece la Humanidad.
Ahora bien, la doctrina de las personas jurídicas distingue entre universalidades de personas y universalidades de cosas. Entre éstas se hallan las fundaciones, en donde el elemento definidor de la ficción jurídica personificadora es un patrimonio. El diseño de este tipo de universalidades de bienes se ha aplicado, en algunos países, por vía de ampliación o de simetría y congruencia, a la figura de las sociedades mercantiles.
Efectivamente, hoy en día, es cada vez más frecuente que subsistan grandes capitales cuya sola titularidad genera obligaciones difícilmente llevaderas. En tales casos ¿no convendría la desvinculación o ausencia de sujetos con titularidad dominical y con las cargas y gravámenes que ello implica, para determinadas situaciones?
Orígenes Históricos y Jurídicos de las Fundaciones
El concepto de fundación (patrimonio destinado a un fin, al cual la ley atribuye la cualidad de sujeto de derecho) encuentra las propias raíces en el derecho canónico, pero alcanza una completa elaboración sólo en la época moderna, por obra de la especulación jurídica del s. XIX.
La jurisprudencia romana, notoriamente resistente a toda abstracción, no llega -en momento alguno de su historia- a concebir la personificación de un patrimonio, o bien la configuración del mismo como sujeto autónomo de derechos y obligaciones. Las corporaciones, mas no las instituciones, sí eran personas jurídicas para el derecho romano.
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Ello no impidió que los romanos percibieran profundamente la exigencia de destinar determinados bienes a fines de carácter perpetuo, más allá de los límites de esta vida terrenal; es más, ni siquiera puede negarse que ellos hayan atribuido a algunas situaciones una base patrimonial (por ejemplo, las piæ causæ) con cada una de las funciones de la personalidad. Sin embargo, se advierte inmediatamente que, en el primer caso, dicha exigencia fue satisfecha recurriendo a medios indirectos de diversa índole, antes que utilizar el concepto de fundación, y que en el segundo, no se arriba a un reconocimiento general de la subjetividad jurídica de los institutos o instituciones.
Sentado esto, parece evidente que una indagación dedicada a la fundación en el mundo romano debería considerarse equivocada desde el punto de arranque, o bien -lo que es más grave- destinada a desembocar en arbitrarias distorsiones conceptuales. A pesar de esto, en la época imperial las fundaciones entre vivos o mortis causa frecuentemente se utilizaron, aunque conformadas como fundaciones fiduciarias.
Autores como Brinz se refieren a la constitución de fundaciones alimentarias imperiales (fines del s. I, d. C.). La costumbre de destinar mediante legado o donación sub modo (disposición modal) bienes para cumplimentar finalidades de carácter social o cultural declina en el transcurso del siglo tercero para desaparecer casi por completo durante el cuarto; ello debido muy probablemente a la grave crisis económica que siempre afligió más al imperio, aprieto que condujo -por reflejo- a un verdadero agotamiento del vasto fenómeno social que caracterizó los primeros dos siglos de la era cristiana.
Otro elemento determinante para la decadencia de las liberalidades de la época del principado fue la influencia de la religión cristiana. En efecto, al reconocer Constantino a la Iglesia católica y adquirir pleno reconocimiento legal, es considerada desde entonces collegium licitum al que se reintegran todos sus bienes y se permite actuar jurídicamente como tal, y ello, no sólo a la Iglesia universal, sino también a las comunidades eclesiásticas cristianas que por virtud de su capacidad privada, llegaron a ser titulares de patrimonio y pudieron aceptar donaciones, legados, etcétera.
Así pues, los preceptos de la caridad y de la beneficencia, enunciados y divulgados por los padres de la Iglesia, propiciaron el surgimiento de instituciones dedicadas al socorro de los pobres y menesterosos. Se constituyeron, entonces, instituciones de beneficencia, de utilidad pública o de carácter social y de culto (iglesias, monasterios, nosocomia -nosokomia- u hospitales, gerontocomia o asilo de ancianos, brephotrophia o establecimientos de recién nacidos, orphanotrophia o instituciones de huérfanos, ptochia o ptochotrophia o alojamiento para pobres, xenodochia o albergues para viajeros) resultantes de la afectación del patrimonio a fines religiosos o filantrópicos. El origen de dichas entidades se lo debemos, pues, al cristianismo.
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No parece que dichos institutos (generalmente denominados, con terminología justinianea, piæ causæ -eusebeiV aintiai-), tenían ya la naturaleza jurídica de fundaciones. La actitud favorable asumida por los emperadores del s. V respecto a los legados ad pias causas persiste, mejor dicho se acentúa en la época justinianea.
Varias son las disposiciones relativas a dicho asunto. Es verdad que con Justiniano los institutos de beneficencia adquirieron diversas funciones de la personalidad: capacidad de comparecer en juicio, contratar, aceptar donaciones; sin embargo, es evidente que falta en términos absolutos un reconocimiento general de la misma. En particular, falta un claro encuadramiento teórico de las causas pías según el perfil de la personificación del patrimonio.
Por su parte, Juan Iglesias sostiene que la concepción de fundación tiene su origen en la institución romana. La doctrina romanista enseña que: la legislación de Justiniano no atribuye clara y categóricamente la personalidad a los patrimonios fundacionales. Con todo, no se puede negar que en ellos se encuentran indicios de autonomía, cuando se les otorgan facultades para heredar, reclamar créditos, iniciar acciones, contratar permutas o alquileres enfitéuticos.
Justiniano, en sus Instituciones, Lib. II, Tít. XXIII, N 1, nos dice que en un principio el fideicomiso carecía de sanción legal; pero que "Augusto, impresionado unas veces por consideraciones personales, otras porque se rogaba al fiduciario que cumpliera la manda por la salud del príncipe, otras, en fin, por la insigne perfidia de ciertas personas, ordenó a los cónsules que interpusieran su autoridad. Pero fácilmente se comprende que el fideicomiso, aun legalmente reconocido, resultaba inadecuado para crear una fundación más allá de la vida del fideicomisario. Para perfeccionarlo se adoptó el sistema griego de las transmisiones sucesivas, y así las Instituciones de Justiniano, Lib. II, Tít. XXIII, N 11, nos dicen que "Se puede rogar a aquel a quien una cosa es restituida, que la restituya a su vez, sea en totalidad, sea en parte, a otra persona, o bien que restituya una cosa diferente".
También el legado y la donación modales sirvieron de medios jurídicos para fundar. El primer paso se dio derogando, en materia de legados, el principio de que nadie puede estipular para otro, alteri nemo stipulari potest, y admitiendo, en consecuencia, la liberalidad testamentaria modal.
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La ley 2, pr. VI, 45, del Código Justiniano, dice que el Emperador Severo fue el primero en admitir la validez de la carga cuando ésta consistía en la manumisión de un esclavo, y una vez admitida esta excepción humanitaria se extendió en lo sucesivo hasta declarar válida, de una manera general, la liberalidad testamentaria sub modo, como lo enseña Ulpiano en la Ley 1, N 6, Tít. I, Lib.
Como ya señalamos arriba, es la ciencia canónica quien señala el derrotero a seguir en esta materia. Fundación en el sentido técnico y especial de la palabra, y consiste en un patrimonio independiente y autónomo, constituido en vista de un fin estatutario y que no funciona sino en atención al objeto por realizar, perteneciendo así espiritualmente a una entidad ideal, representativa de la afectación dada a la propiedad. Es pues, la autonomía por excelencia, la independencia constitucional de la propiedad. Esta no pertenece idealmente más que a su destino y no depende de ninguna voluntad individual.
Besta enseña que en los testamentos y en las donaciones frecuentemente se asignaban bienes para el levantamiento de un templo, de un hospital, etcétera. El fundador actuaba como si su voluntad produjese un efecto seguro.
Los diversos aspectos descritos anteriormente en el derecho romano y canónico se encuentran y se funden en la Edad Media. En efecto, el principio fundacional emerge en el Medievo so pretexto de las donaciones para causas pías (ad pias causas) que algunos fieles, en vida o por causa de muerte, entregaban a la Iglesia, con la encomienda de socorrer a los pobres, presos o desamparados.
Los bienes objeto de la donación conformaban un patrimonio destinado a un fin, que no se confundía con el patrimonio de la Iglesia, sino que subsistía como universalidad distinta y claramente separada del patrimonio eclesial. La Iglesia, a través del obispo (canon 1519), simplemente administraba esos recursos que, estaban afectos al cumplimiento de la voluntad del fundador; situación que ocasionó se otorgara a dichos patrimonios-afectación la personalidad jurídica, corporeidad o capacidad para que la Iglesia pudiese adquirir derechos y obligaciones con cargo a tales bienes, sin arriesgar su patrimonio.
Dicha práctica permaneció inmutable, según algunos al comienzo del s. XVII, para otros hasta fines del s. XVIII. El incremento de las corporaciones y fundaciones, principalmente de carácter caritativo y religioso, pero sobre todo el acopio colosal de bienes en manos eclesiásticas (bienes de manos muertas) ocasionó una reacción y avivó el principio de injerencia y de control estatal en la creación de los cuerpos morales.
Surge, pues, un movimiento en casi todos los países europeos para someter a la autoridad del soberano todos los cuerpos y comunidades. En Francia, por ejemplo, aparecen varios edictos: el de 21 de noviembre de 1629, el de diciembre de 1666, hasta el muy famoso del canciller D'Aguesseau, de agosto de 1749, los cuales ordenaban que todos los colegios, monasterios, hospicios, etcétera, debían conseguir un permiso expreso del poder real, acordado por letras patentes, no sólo para la constitución de nuevos entes de beneficencia, sino también para las adquisiciones que los propios establecimientos hicieran. Personas jurídicas privadas, autónomas y libres no se conciben.
Según tal disposición, no había otra disyuntiva que ser parte del Estado o desaparecer. Desde luego, el carácter del reconocimiento se ha ido transformando a lo largo de las centurias. Sin embargo, al no ser suficiente para algunos lo plasmado en este precepto, se ha sugerido adicionar el texto constitucional con la incorporación expresa del principio de solidaridad social, tanto pública como privada, premiando con incentivos fiscales la participación ciudadana en beneficio de la comunidad (agregado al artículo 25 constitucional); y el impulso decisivo del Estado, por ejemplo, en la educación que éste imparte, con miras a fomentar en el educando la conciencia de la solidaridad nacional e internacional (añadido al artículo 3o.
Fundaciones en el Derecho Moderno
La ley francesa sobre el desarrollo del mecenazgo determina que "la fundación es el acto por el cual una o más personas físicas o morales determinan la afectación irrevocable de bienes, derechos o recursos para la realización de una obra de interés general y a un fin no lucrativo" (artículo 18, pfo. 1o.).
Al tomar en cuenta la influencia determinante que la doctrina alemana ha impreso sobre este tema, no podemos soslayar que la expresión negocio de fundación (Stiftungsgeschäft) surgida en el derecho alemán es ajena a nuestra literatura jurídica. Pero la doctrina germana limita dicha expresión a la manifestación de voluntad dirigida a crear la figura típica de persona jurídica privada que conocemos como fundación. Mientras que para los entes con carácter corporativo emplean la denominación Vereinsgründung.
La diversidad terminológica se debe al hecho de que todo el sistema de las personas jurídicas privadas ha sido cimentado por los compiladores del Código Civil alemán sobre dos conceptos: corporación (artículos 21-79 del BGB) y fundación (artículos 80-88 del BGB). Ciertamente, el Código Civil del Distrito Federal (CCDF), como el Código Civil Federal (CCF), al enumerar en el artículo 25 a las personas morales, no mencionan expresamente a las instituciones de asistencia privada ni a las fundaciones; sin embargo, consideramos que cabe encuadrar en la fracción VI de dicho precepto a las asociaciones y fundaciones con fines de asistencia privada, reguladas por la LIAPDF (artículo 1o.; artículo 28 del Código Civil del Estado de Guerrero -CCG-).
A propósito de lo anterior, el Código Civil del Estado de Jalisco (CCJ), como su homólogo de Oaxaca, sí enlista expresamente en el catálogo de personas jurídicas a las fundaciones (artículo 161, fracción X, y 25, fracción IV, respectivamente). Sujeto del derecho es cualquier ente capaz de intervenir, como pretensor (titular de facultades) u obligado (pasible de obligaciones), en una relación jurídica. Los sujetos de derecho son los individuos o las colectividades. Substrato de los primeros es el hombre.
- Por lo que respecta a la voluntad, en la fundación es externa a ella, ya que proviene del fundador, mientras que en las asociaciones o sociedades es interna, pues deriva de los mismos miembros de la entidad que disponen sobre su constitución, gobierno y fin de la persona moral.
- El patrimonio de las asociaciones y sociedades se constituye por las aportaciones o las cuotas de los socios o asociados, ya que el interés es exclusivo de ellos; en tanto que el patrimonio de la fundación se conforma por los bienes que el fundador destina mediante declaración unilateral de voluntad, a la realización del fin elegido por él.
- En aquéllas, el fin puesto que es interno y propio de la entidad, que se constituye para otorgar ventajas a sus agremiados, puede ser modificado por los socios; en éstas, al contrario, el interés que se persigue es externo a las mismas y sólo tiene por función realizar ventajas para otros.
La fundación se origina por declaración unilateral de voluntad, mediante la cual el fundador destina todo o parte de su patrimonio para la realización de un fin que él mismo determina y que por ley es de tipo asistencial (artículo 1o., LIAPDF); mientras el fideicomiso es una operación de crédito a través de la que el fideicomitente afecta parte de sus bienes a un fin lícito y determinado; se trata, pues, de un acto de comercio (artículo 1o., in fine, LTOC; artículo 75, fracción XIV en relación con los artículos 1o., 3o., 9o.
En la fundación, la intervención del Estado sólo tiene la función de reconocer y confirmar - no de constituir- la voluntad del fundador; en el fideicomiso dicha intervención es de carácter constitutivo.