Las medidas provisionales son herramientas legales que pueden solicitarse a un Juzgado para regular las relaciones familiares en situaciones de divorcio, separación o modificación de medidas. Estas se encuentran reguladas en los artículos 771, 772 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). La finalidad de estas medidas es proteger o salvaguardar los derechos subjetivos en cuestión, especialmente cuando el procedimiento principal se prolonga en el tiempo, generando inseguridad jurídica para todos los miembros de la familia.
¿Cuándo proceden las medidas provisionales en materia familiar?
La solicitud de medidas provisionales en materia familiar se suele realizar ante la previsible situación de que los procedimientos judiciales de divorcio o de modificación de medidas se prolonguen en el tiempo. La práctica de las pruebas necesarias, en especial la realización del informe por el Equipo Psicosocial, demoran los procedimientos. Pensemos que en Valencia, por ejemplo, esta prueba suele tardar en realizarse 6 u 8 meses. Este tiempo será superior en las poblaciones sin Juzgados de Familia especializados. Durante el tiempo que se tarda en la realización de todas las pruebas, desde la interposición de la demanda (el inicio del procedimiento) hasta que se dicta sentencia, las relaciones familiares no están reguladas y ello crea una inseguridad jurídica que afecta a todos los miembros de la familia. Por ello, es importante que se dicte un Auto de Medidas Provisionales que permita regular las relaciones familiares hasta que se dicte la sentencia.
¿En qué momento se pueden solicitar las medidas provisionales?
La solicitud de medidas provisionales puede realizarse:
- Con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio o de modificación de medidas (medidas provisionales previas).
- En la propia demanda del procedimiento principal (medidas provisionales coetáneas).
Es costumbre interponer la demanda de divorcio o de modificación de medidas y además, que se inicie el procedimiento de las medidas provisionales. De este modo, se inician dos procedimientos que irán a velocidades distintas. El Juzgado abrirá dos piezas (dos expedientes), uno de divorcio y uno anexo de medidas provisionales.
¿Qué medidas puedo solicitar de manera provisional?
De conformidad con el artículo 102 y el artículo 103 del Código Civil, en la solicitud de medidas provisionales no pueden solicitarse todas las medidas que son consecuencia del divorcio, sino las más urgentes que regulen las relaciones familiares hasta que se dicte la sentencia:
Lea también: Reducir la inflación: métodos eficaces
- Patria potestad.
- Guarda y custodia de hijos.
- Pensión de alimentos.
- Atribución del uso de la vivienda familiar.
- El cese de la convivencia conyugal.
Como podemos ver, se regula lo urgente: quién estará con los hijos, dónde residirán y cómo se sufragarán sus gastos. Además, respecto de los bienes, cesará la presunción de convivencia y de ganancialidad.
Procedimiento de solicitud de medidas provisionales
Es un procedimiento ágil. Hay una solicitud inicial y no existe contestación escrita del demandado (como sí ocurre en el procedimiento de divorcio o modificación de medidas). La contestación se realiza en la propia vista de medidas provisionales, que deberá señalarse en un plazo de 10 días desde la notificación al demandado. Las pruebas más frecuentes en los procedimientos de medidas provisionales son:
- Si la disputa incluye medidas económicas: la aportación de nóminas, declaración de la Renta y solicitud de la información económica de la otra parte, que realizará el Juzgado.
- Si el objeto del procedimiento afecta a niños de 12 años o más, o con capacidad suficiente, es frecuente la práctica de la exploración del menor.
Estas medidas provisionales estarán vigentes hasta que se dicte la sentencia del procedimiento principal. Esta sentencia, en función de las pruebas practicadas y los informes que se aporten, con especial relevancia del informe pericial, decidirá si las medidas que se adoptaron con carácter provisional deben ser ratificadas y continuar como definitivas, o bien si deben ser sustituidas por otras.
Las medidas provisionales en los procedimientos internacionales
El término "medidas provisionales" o "mesures conservatoires", que significa "mesures provisoires", puede ser la justificación de un procedimiento incidental. Esto significa que estamos en el contexto de un procedimiento principal, que se ha presentado un caso ante el Tribunal y que nos encontramos en algún punto entre el momento de la solicitud y el momento de la decisión final. Existe este incidente procesal con medidas cautelares. El propósito de las medidas provisionales es salvaguardar el objeto mismo al que se refiere el procedimiento, o bien, para garantizar la protección o salvaguardia de los derechos subjetivos en cuestión.
Si hay una controversia, especialmente si las partes son enconadas o se enfrentan entre sí, o si el objeto de la controversia se refiere a operaciones militares en una región fronteriza, dicha controversia puede escalar rápida y eficazmente. Todo el procedimiento pacífico ante la Corte podría estar en peligro porque si se intensifica un enfrentamiento militar, la solución de controversias con una sentencia de la Corte y con la posibilidad de ejecución disminuye en consecuencia.
Lea también: Medidas Fiscales: ¿Qué son?
Estos son los dos objetos reconocidos para las medidas provisionales. El primer objeto redunda principalmente en interés de las partes, aunque es evidente que la Corte tiene interés en proteger el objeto de la controversia, el segundo es principalmente un interés público, es decir, un interés al que la propia Corte debe prestar atención. El término "indicar" es un término que proviene directamente del Estatuto en su artículo 41, que estipula que "La Corte tendrá la facultad de indicar si considera que las circunstancias así lo requieren y qué medidas provisionales de protección de los derechos de cada parte deben adoptarse."
La Corte, en su jurisprudencia, ha explicado durante mucho tiempo en la realidad, en lo que respecta a la Corte Internacional, que debe haber una preponderancia de probabilidad, más probable que no. Esto significa que si es más probable que el Tribunal de Justicia sea competente, debe, en ese momento, dar un margen de urgencia e indicar estas medidas, ya que es más probable que se dicte una sentencia sobre el fondo que que no se dicte porque es necesario proteger dicha sentencia sobre el fondo. Si, por el contrario, es más probable que no sea competente, que lo sea, entonces es preferible respetar los derechos del acusado y no infringir su soberanía indicando las medidas cuando es más probable que no tenga derecho a expresarse ante él que es probable que sea competente para expresarse ante él.
Criterios para indicar medidas provisionales en procedimientos internacionales
Existen también otras condiciones para indicar medidas provisionales, no sólo esta jurisdicción prima facie. El Tribunal no ha considerado la admisibilidad prima facie en esta fase, porque la admisibilidad prima facie será aún más complicada en la fase de determinación. El problema de la jurisdicción prima facie, como siempre en cuestiones de procedimiento, es equilibrar los requisitos divergentes, para equilibrarlos de una manera suficientemente sensata. Los dos aspectos que debían equilibrarse en esta cuestión eran, por una parte, la acción rápida para que las medidas provisionales tuvieran sentido y, por otra, el requisito de no invadir los derechos de los Estados cuando la Corte aún no se haya asegurado de que tiene competencia. De ahí esta cifra intermedia de competencia prima facie que da lugar a la probabilidad predominante de competencia.
Otro criterio, muy antiguo, se puede encontrar en los primeros casos de la Corte ya desarrollados por la Corte Permanente, pero si lo dejamos en manos de la Corte actual, desde la década de 1950, particularmente con el caso de la Anglo-Iranian Oil Company en 1952, es el criterio del perjuicio irreparable. Las medidas provisionales sólo se indican en principio cuando el juez considera que el daño resultante de su no indicación es irreparable. Su justificación fundamental es garantizar que la sentencia definitiva, si se dicta a favor del demandante, no pierda su utilidad y significado. Es decir, el objeto de la controversia no se destruye ni se altera de tal manera que la decisión de la Corte ya no pueda aplicarse adecuadamente en última instancia. Es este criterio el que debe considerarse en relación con el objeto del litigio para determinar si el daño es irreparable o no. El criterio de daño irreparable está muy cerca de la emergencia. Las medidas deben parecer urgentes para que el Tribunal de Justicia pueda indicarlas incluso antes de que, en su caso, haya ejercido su competencia.
Las medidas solicitadas o, en cualquier caso, las medidas que el Tribunal de Justicia indica, deben considerarse adecuadas a tal fin, a saber, preservar el objeto del litigio. Las medidas que vayan más allá de este objetivo, o peor aún, que no sean adecuadas para el asegurado, no son indicadas por el Tribunal, son ajenas al objeto del litigio y, por lo tanto, están dentro del ámbito de la jurisdicción del Tribunal.
Lea también: Estrategias contra la inflación
Verosimilitud de los derechos sustantivos
La Corte Internacional no ha prestado hasta ahora mucha atención a la verosimilitud de los derechos sustantivos. No se trata de una cuestión jurisdiccional. La competencia es una cuestión de competencia a primera vista en materia de medidas provisionales. En caso de litigio, debe expresarse, salvo excepción muy concreta, sobre la plausibilidad del derecho invocado, lo que resulta muy difícil en una primera fase, ya que el Tribunal no dispone de los elementos necesarios para ello, y es comprensible que en estas circunstancias se muestre muy reacio a comprometerse con él, ya que, además, daría indicaciones molestas sobre su propia convicción. Desde el principio, daría a ambas partes en el procedimiento una indicación de si cree o no en la bondad del caso. Un tribunal, en particular a un tribunal internacional, no le gusta dar sus indicaciones demasiado pronto en el procedimiento y, por lo tanto, dar la impresión de que ya tiene un sesgo cuando todavía no conoce los argumentos que se presentarán más adelante en la fase de las pruebas sobre el fondo y, si es necesario, se especifican aún más en el momento de las "alegaciones orales".
Solicitud de indicación de medidas provisionales
La respuesta sobre de quién puede o debe emanar la solicitud de indicación de medidas provisionales se encuentra en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. El procedimiento incidental se iniciará con la subsección 1 de la sección "d", titulada "medidas provisionales" en los artículos 73 y siguientes. El artículo 73, el primero de ellos, en el primer párrafo, ya empieza por establecer claramente quién, en la terminología jurídica, tiene derecho a solicitar tales medidas: "una parte puede presentar una solicitud de indicación de una medida provisional". ¿Quiénes son los demás Estados que participan en el procedimiento sin ser parte? Se trataría de Estados que no tienen legitimidad activa para solicitar medidas provisionales porque no han acudido a las actuaciones.
Los Estados partes en las actuaciones, es decir, el demandante y el demandado, y entre ellos pueden figurar varios demandantes y demandados, como en el caso de la legalidad del uso de la fuerza, en el que Serbia presentó una demanda contra 10 Estados de la OTAN. Los Estados Partes en las actuaciones podrán presentar varias solicitudes para que se indiquen las medidas provisionales. Esto significa que si la Corte rechaza la primera solicitud en este sentido, no significa en modo alguno que esos Estados o el Estado de que se trate, o el Estado que hizo la primera solicitud de indicación de medidas provisionales, serán casi siempre el demandante, pero el demandado también puede hacerlo en una reconvención, que esos Estados no podrán repetir, devolver, solicitar de nuevo medidas provisionales y esto es comprensible porque la Corte habrá rechazado la primera solicitud, en particular en lo que respecta a la falta de urgencia. Ha habido largos procedimientos, y podemos pensar en el caso de genocidio entre Bosnia y Serbia ante el Tribunal, un procedimiento que duró trece años, durante los cuales las solicitudes de medidas provisionales cayeron como la nieve en invierno y además de ambas partes. El Tribunal tuvo que decir en este caso que no quería indicar ninguna medida adicional, recordó a las partes que ya había indicado tales medidas y que había llegado el momento de aplicarlas antes de solicitar nuevas medidas. También es posible presentar reconvenciones, es decir, el demandado también puede re... (la información se corta aquí).
Modificación de medidas
La modificación de medidas es un procedimiento judicial que lleva a cabo una comparación entre la situación existente de las partes y la familia en el momento de la sentencia de separación o divorcio y la situación actual. Con el paso del tiempo las circunstancias personales y familiares van cambiando. El procedimiento de modificación de medidas tiene como finalidad adaptar las medidas de los hijos, las medidas económicas y las familiares a la realidad. Así, cuando se produce un cambio de circunstancias económicas, una variación en la relación de los padres o madres o con los hijos o una novedad legislativa, se puede solicitar una modificación de medidas.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto (TS de 17 de enero de 2019 (EDJ 2019/500910) y de 17 de febrero de 2019) y entiende que procede una modificación de las medidas que se fijaron en sentencia cuando ha habido un cambio cierto de las circunstancias, de rigor y con cierta relevancia. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (…)Artículo 90.3 del Código Civil. El proceso de modificación es similar al procedimiento de separación o divorcio en cuanto a los trámites judiciales.
Modificación de medidas de mutuo acuerdo
Si las partes están conformes con la modificación a realizar, pueden firmar un convenio regulador de modificación de medidas. Será un trámite más ágil y menos costoso, económica y emocionalmente. El convenio regulador puede ser elaborado por un letrado para ambas partes. Lo importante es que haya un buen asesoramiento especializado para que ambos tengan la seguridad de saber qué están firmando y cómo les afecta a ellos y a sus hijos. Una vez firmado el convenio regulador, se presentará una demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo y el juzgado llamará a las partes a ratificar. Realizado el trámite, si el Ministerio Fiscal da el visto bueno al convenio aportado (lo hará si no es perjudicial para los menores), el juez dictará sentencia homologando el acuerdo y con ello se modificará la sentencia anterior. Lo ideal en asuntos de familia es que los implicados sean capaces de comunicarse e ir alcanzando los acuerdos necesarios en beneficio de sus hijos. No siempre es posible, bien porque la comunicación es inexistente o bien porque las pretensiones de uno y otro son muy distintas. En ese supuesto, habrá que acudir al juzgado.
Procedimiento contencioso de modificación de medidas
Se inicia con la demanda de quien pretenda la modificación. La documentación imprescindible que habrá de acompañar a la demanda de modificación es:
- El certificado de matrimonio (si lo hubiera).
- El certificado de nacimiento de los hijos del registro civil donde estén inscritos.
- El certificado de empadronamiento del ayuntamiento.
- La sentencia que se pretende modificar.
Cuando la demanda se notifique a la otra parte, tendrá 20 días hábiles para contestar. Podrá oponerse a cada una de las pretensiones del demandante y si lo considera oportuno, podrá reconvenir, es decir, realizar solicitudes propias aunque no las haya planteado la otra parte. Una vez el juzgado haya recibido ambos escritos, citará a las partes a juicio, al que habrán de acudir con todas las pruebas de que intenten valerse:
- Informes periciales.
- Documentación económica (IRPF, nóminas, contratos de arrendamiento).
- Comunicaciones entre las partes y los hijos.
Será el juez quien dicte sentencia determinando si corresponde o no modificar las medidas y en qué sentido. Si la sentencia no es acorde a nuestros intereses, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.
Medidas provisionales en modificación de medidas
Cuando se solicita la modificación de medidas y se presentan pruebas cuya práctica llevará tiempo en el juzgado, es conveniente solicitar medidas provisionales. El supuesto más frecuente es la prueba pericial en supuestos de modificación de custodia de los hijos. Mientras se practica la prueba psicosocial, que puede tardar una media de 8 meses, dependiendo del juzgado que tramite, puede interesar un régimen de visitas que permita incrementar las pernoctas con el padre y vaya incrementando de manera progresiva esas estancias.
¿Desde cuándo se aplica la modificación de medidas?
Las sentencias de modificación de medidas tienen efecto desde que se dictan, no desde que se interpone la demanda, es decir, no tienen efecto retroactivo. El efecto retroactivo de la pensión de alimentos, por ejemplo, solo se aplica en los procedimientos iniciales, de separación o divorcio.