La Función Notarial y su Marco Legal
La creciente complejidad en la actualidad en materia de actuación notarial, tanto en el entorno nacional como el internacional, hace que el desempeño del notario, el servicio notarial y el conocimiento que posean estos funcionarios en materia de Derecho Notarial, se convierta en cuestiones tan trascendentales que implica que estos agentes públicos se ubiquen en una situación protagónica dentro del sistema de derecho de cualquier país.
Como funcionarios públicos, los notarios ejercen la fe pública notarial que se descuelga con una doble corriente. Guillermo Cabanellas (2005) expresó en su Diccionario Jurídico Elemental que el Notario es aquel funcionario público que ha sido investido por el Estado de la Fe Pública, mediante la cual le impregna legalidad a los actos jurídicos y actos extrajudiciales que se celebren ante él con el debido respeto al principio de legalidad.
La función del notario se aplica al Derecho objetivo que se encuentra subordinado a las declaraciones vertidas por los sujetos intervinientes, con la finalidad de materializar derechos subjetivos. El notario les imprime a estos actos certeza y seguridad jurídica, cualidades derivadas de la fe pública que ostenta este sujeto.
La ley que se encarga de esta figura en España es la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, la cual ha sufrido alguna modificación pero no obstante sigue en vigor. Hubo tres proyectos de reforma (1830, 1838 y 1859), un Real Decreto (1844) y dos proyectos de ley (1855 y 1857), hasta llegar a la ley de 1862; todo esto nos indica las necesidades de adaptación de una figura al paso del tiempo, a los cambios políticos, sociales, culturales, etc., con la necesidad de llegar a la modernidad.
La Extensa Responsabilidad del Notario
El notario, como posee fe pública otorgada por el estado posee una gran responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan, un solo defecto puede dar lugar a una o varias responsabilidades concurrentes. Los escribanos pueden responder en los ámbitos administrativo, civil, penal, fiscal y disciplinario. En cuanto a los ámbitos de la responsabilidad civil notarial a consideración de la autora Adriana Abella (2005) en su obra Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial abarcó los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario. En este sentido esta autoría agrega que el notario puede responder simultáneamente en diferentes ámbitos de responsabilidad, y todo ello depende del bien jurídico afectado.
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La responsabilidad del notario como profesional del gremio del derecho se extiende más allá de su labor jurídica, abarcando también su responsabilidad gremial, profesional y moral. El colegio notarial y sus miembros desempeñan un papel fundamental en fortalecer la imagen del notario y promover una conducta recta y respetuosa con el orden jurídico. En caso de desviarse de su deber y llevar a cabo acciones inapropiadas, el notario asume la responsabilidad de sus actos y sus consecuencias, además de volverse indigno de su profesión.
La Responsabilidad Fiscal
Comenzando con la responsabilidad Fiscal, hay que aclarar la actividad fiscal de un notario, pues se tiene doble carácter: liquidador y enterador de impuestos. Es muy delicada su actuación e implica un estudio profundo del derecho fiscal y un conocimiento actualizado y constante de los cambios legislativos.
Como liquidador el notario tiene la obligación de cuantificar dentro del plazo a que se refiere cada ley y en las formas oficiales, los impuestos que su cliente debe pagar. Aún en el caso en que la operación esté exenta, existe el deber de llenar estas formas y presentarlas en la oficina recaudadora. Como enterador de impuestos, realiza el pago cuando ha sido debidamente expresado por sus clientes. De no ser así, no puede autorizar la escritura en forma definitiva.
La falta de cumplimiento puntual de estas obligaciones a cargo del notario, trae como consecuencia la responsabilidad fiscal consistente en el pago de multas y recargos. Cuando un notario recibe dinero para el pago de los impuestos y lo destina a otro fin, comete, en perjuicio de su cliente, el delito de abuso de confianza.
Los ordenamientos fiscales que imponen responsabilidad al notario son de naturaleza federal, estatal y municipal. Los más importantes son el Código Fiscal de la Federación, La Ley del Impuesto Sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles, y la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal y la de los Estados de la República.
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La Responsabilidad Civil
Con lo que respecta a la Responsabilidad Civil, se consideran los siguientes elementos: la realización de daño, la abstención de realizar ciertos actos o la realización de algún acto ilícito, culposo o doloso; y el nexo causal entre ambos. Es necesario primero la existencia de un daño material o moral en algún sujeto; segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de la abstención o actuación negligente, falta de previsión o con intención de dañar y tercero que exista una relación de causalidad entre el daño causado y la actuación o abstención lícita.
La responsabilidad civil del notario surge por cualquier acto irregular ocasionado por su figura, cuando falta a los deberes de su actividad en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad civil de un notario se basa en su conducta violatoria de intereses privados, lo cual conlleva la obligación de reparar el daño causado a un sujeto de derecho. Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual.
La responsabilidad contractual se origina directamente de un contrato de prestación de servicios profesionales, mientras que la responsabilidad extracontractual surge de las obligaciones establecidas por la ley en el ejercicio de su profesión. El notario es civilmente responsable de los daños y perjuicios que cause en el ejercicio de sus funciones debido a omisiones o violaciones de las leyes, siempre que dichas consecuencias sean inmediatas y directas de su intervención. La responsabilidad Civil del notario puede ser de origen contractual o extracontractual, dependiendo la causa que lo origine.
Al comprobarse el nexo causal entre la abstención, conducta culposa o dolosa y el daño, el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daños y perjuicios. La reparación del daño civil está garantizada por el notario, para ello la Ley del Notariado lo obliga a otorgar fianza en una compañía debidamente autorizada. La garantía notarial se aplica entre otros, al pago de la indemnización derivada de la responsabilidad civil por el daño material y moral causado a la víctima o a su familia en la comisión de un delito.
La Responsabilidad Administrativa
Con lo que respecta a la responsabilidad administrativa, el notario incurre en responsabilidad administrativa siempre y cuando cause daños y perjuicios al solicitante de sus servicios por una violación a la Ley de Notariado, sus Reglamentos u otras leyes. De esta forma la responsabilidad administrativa se da solo cuando existan violaciones a las leyes, y con esta cause un tipo de daño o perjuicios al particular. No se habla de perjuicio a la autoridad.
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La Fianza que otorga el notario, también sirve en primer lugar para garantizar el pago derivado de una responsabilidad administrativa. Determinada la responsabilidad del notario, se procede a imponerle la sanción, como la separación definitiva; esto se encuentra regulado en el artículo 126 de la Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato.
La Responsabilidad Penal
Y por último, la Responsabilidad Penal, se puede decir que este tipo de sanciones son independientes a las administrativas que procedan. Cuando un notario recibe dinero para el pago de los impuestos y lo destina a otro fin, comete, en perjuicio de su cliente, el delito de abuso de confianza. Respecto a los delitos fiscales, los tratadistas no se han puesto de acuerdo si los delitos fiscales corresponden en su tratamiento, al derecho administrativo, al penal, o si forman parte de una disciplina especial denominada derecho tributario.
La Responsabilidad Solidaria del Notario: Concepto y Aplicación
A consideración de Torres Proaño y Salazar Sánchez (2015), en su artículo titulado Obligaciones con Pluralidad de Sujetos, expusieron que responsabilidad solidaria es aquella posibilidad de exigencia que posee una o varias personas ante la obtención de una obligación, entendida como deuda o cuando uno de los deudores puede ser constreñido a pagar la totalidad de la deuda, entendiéndose extinguida la relación obligatoria, una vez pagada, también, respecto de todos los demás deudores, los cuales internamente ajustarán cuentas con el que ejecutó la prestación.
En la actualidad, el Código Orgánico de la Función Judicial (2009) establece en su artículo 299 los requisitos necesarios para ser Notario, dentro de los que se encuentra “1. Ser ecuatoriano o ecuatoriana y hallarse en goce de los derechos de participación política”. Por su parte el artículo 233 de la Constitución ecuatoriana establece lo referente a que ningún funcionario público se encuentra libre de exigencia de responsabilidad administrativa, civil o penal, por el incumplimiento de sus atribuciones y deberes en el ejercicio de sus labores.
Como claro está que en el Derecho ecuatoriano el Notario es considerado un funcionario público, pues éste se encuentra bajo el riesgo latente de cometer un error, que pudiere originarse de forma voluntaria o involuntaria, que pudiera acarrear la exigencia a este funcionario de la responsabilidad solidaria. En este sentido, la Resolución No. 260 de 2014 del Consejo de la Judicatura, que establece el Reglamento para la designación y ejercicios de funciones de las notarías y los notarios suplentes, regula en su artículo 9 lo siguiente:
Artículo 9.- Sin perjuicio de los deberes y responsabilidades propios de la función notarial, establecidas en la Constitución de la República y en la ley, la o el notario suplente será administrativa, civil y penalmente responsable por sus acciones u omisiones en el desempeño de la función notarial.
La notaria o notario titular será solidariamente responsable por las actuaciones de su suplente en el ejercicio de la fe pública, tanto en el ámbito administrativo como en materia civil.
Igualmente, posee responsabilidad solidaria con respecto a la actuación del notario suplente, lo que indudablemente amplía el campo de responsabilidades de este funcionario. Teniendo en cuenta ello, el notario suplemento como funcionario público que ejerce funciones de este tipo, posee varios ámbitos de responsabilidad, por los actos u omisiones en los que incurra contrarios a la Ley, en el ejercicio de sus funciones.
El problema radica en la obligatoriedad que posee el Notario de exigir que se le demuestre fehacientemente que las declaraciones vertidas en el acto notarial son fidedignas. Ante el incumplimiento de esta exigencia, si llegare a comprobarse que las declaraciones sobre hechos o acto de los particulares son ilegales, indudablemente el Notario tendrá que responder solidariamente, quizás no por ser cómplice del posible delito de perjurio cometido por el particular, pero si posee responsabilidad por el incumplimiento de los mecanismos de comprobación de las declaraciones antes de la autorización de los instrumentos.
Recordemos que algo medianamente resuelto es que el notario es un profesional del Derecho a quien el Estado le otorga la facultad de dar fe pública. En este sentido, como profesional del Derecho que es, su actuar debe encontrarse revestido siempre por una diligencia o prudencia acorde al cargo que desempeña. Es por esto mismo que resulta esperable que se ejerzan ciertas prácticas en las distintas notarías tendientes a obrar con la diligencia y cuidado que su rol reviste, destinadas a precaver o evitar perjuicios.
Así, su labor y deber de diligencia no se entenderían cumplidos solo con llevar a cabo sus obligaciones legales, pues, además, se espera que obre con una conducta cuidadosa o precavida, originando otras obligaciones y deberes que son más amplios que los legales y que resultan inherentes a su cargo. Estos otros deberes constituirían la lex artis notarial, conformando así otra fuente de obligaciones con la que podemos construir diversos supuestos de responsabilidad civil a los que estos fedatarios se verían expuestos por no actuar como se esperaría que lo hicieran.
En el caso de otorgarse una escritura pública de compraventa de inmueble, por ejemplo, distinguimos al menos cinco situaciones a las que se ven expuestos y que podrían configurar supuestos de responsabilidad civil:
- casos de suplantación de identidad,
- personas que se presentan con mandatos o poderes falsos,
- personas que comparecen sin tener todas sus capacidades mentales para concurrir a la operación,
- documentos o antecedentes del inmueble que se acompañan con irregularidades o derechamente falsos y,
- finalmente, con lo que deben tener especial cuidado y que sin duda merece un trato más extenso, son las instrucciones notariales.
En todas estas actuaciones el notario debe desplegar un actuar cuidadoso o diligente, tomando las precauciones necesarias para cumplir de la mejor manera su función. ¿Cuál es ese actuar diligente? Tampoco se ha definido al ser imposible establecerlo de forma única y estandarizada. Se debe analizar caso a caso y lo correcto será comparar el actuar del notario en los hechos con la conducta que se espera de él en el caso concreto. Si ambas coinciden se entiende que obró de forma diligente, por lo que aún configurándose daños no podría resultar responsable; en el caso contrario, se considerará negligente y, concurriendo los demás requisitos de responsabilidad, podría llegar a responder por estimarse que pudo haber evitado la situación y los perjuicios.
Lo complicado, sin embargo, consistirá en determinar cuál es la conducta esperada por el notario para cada caso concreto, ya que cada notaría reviste sus propias características y, además, resulta imperativo analizar todo el contexto, verificando cómo se produjeron y desenvolvieron los hechos, no pudiendo exigírseles lo humanamente imposible.
Un solo ejemplo es el caso reciente de la Corte Suprema, en Eleonora Pesce con Claudio Rivera Ramírez y otra (rol 14317-2016), donde se consideró que lo esperado por el notario era que tomara las medidas necesarias para evitar un fraude en su oficio al ser advertido previamente de que cierta o ciertas personas pretendían vender de forma fraudulenta unos sitios, utilizando para ello un mandato especial que era falso. El notario no obró con el cuidado requerido, el máximo tribunal consideró que su conducta omisiva infringía la lex artis notarial, consistente en no haber actuado con la diligencia y cuidado necesario aún siendo advertido. Lo anterior resultaba suficiente para responsabilizar civilmente tanto al notario titular como al suplente, solidariamente, frente a los daños patrimoniales y morales sufridos por la compradora.
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