El debate de la soberanía fiscal en el contexto internacional ha surgido como consecuencia del flujo transfronterizo de bienes y servicios, y por la coincidencia de pretensiones tributarias de diversos Estados soberanos sobre manifestaciones de riqueza que sobrepasan sus límites territoriales; el sentido del análisis de la soberanía fiscal consiste en la distinción de ésta en el ámbito de la comunidad internacional, compuesto de Estados soberanos, dotados de facultad para diseñar su política fiscal y emitir sus normas en materia impositiva en relación con su territorio, y con otros Estados.
Derecho Internacional Tributario vs. Derecho Tributario Internacional
En relación con el ordenamiento jurídico en materia tributaria y el origen del mismo en los Estados soberanos, como parte de la doctrina tributaria se encuentra el derecho internacional tributario y el derecho tributario internacional; la distinción entre ambos se presenta en el origen e incidencia de las normas.
La legitimación del calificativo internacional se encuentra en el origen internacional de las normas del derecho internacional tributario; mientras que en el derecho tributario internacional se encuentra en el ámbito sobre el que inciden las normas.
En el marco de la cooperación internacional en materia tributaria, se tienen dos ámbitos fundamentales: el primero, cooperación entre Estados para eliminar la doble imposición internacional; segundo, cooperación entre administraciones tributarias para la correcta imposición; para la aplicación del derecho internacional en nuestro ordenamiento jurídico es necesario el consentimiento de éste expresado por medio de una norma interna o convenio internacional.
Sin embargo, en el contexto internacional convergen más Estados titulares de soberanía. La coexistencia de distintos Estados soberanos origina la problemática, sobre quien ejercer las pretensiones tributarias; en tal interacción de diversos poderes tributarios sobre una misma manifestación de riqueza, da origen a la doble imposición internacional, ya que sus impuestos inciden sobre la misma riqueza.
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La doctrina en materia tributaria aborda su análisis desde la perspectiva del derecho internacional convencional, compuesto por convenios para evitar la doble imposición internacional (CDI), y desde un ámbito particular, el derecho comunitario europeo, junto con el derecho comunitario originario compuesto por tratados, y el derecho comunitario derivado compuesto por actos normativos de las instituciones comunitarias, es decir, su ordenamiento está diseñado en forma integral, por tratados y mecanismos para hacer efectivo el instrumento jurídico internacional, por medio de las instituciones administrativas comunitarias.
Estrategias de Evasión y Elusión Fiscal
Una de las prácticas implementadas para erosionar la base gravable por parte de empresas estadounidenses es la tendencia de pago por desempeño, consistente en otorgar a directores ejecutivos acciones para incentivar un mejor desempeño.
La elusión fiscal representa un grave problema a nivel mundial; por ello, de forma particular, la Comisión Unión Europea (CUE) ha diseñado una propuesta de modificación de la directiva matriz-filial, en noviembre de 2013, con el objetivo de reducir los niveles de fraude y evasión en la Unión Europea, y cerrar lagunas fiscales empleadas por compañías para eludir impuestos, ya que las corporaciones-matrices obtienen una exención fiscal por los dividendos que reciben de sus filiales en otros Estados.
Lo anterior, son llamados préstamos híbridos; la nueva normativa dice que si el híbrido es fiscalmente deducible en el Estado donde está la filial, el impuesto se debe abonar donde esté la sede central. La modificación de esta acción comunitaria comprende dos medidas: primera, no aplicación del método de exención en relación con pagos que puedan ser deducibles en el Estado residencia (filial), lo cual supone un modelo de imposición territorial del instrumento financiero deducible y no en la fuente a través de retenciones específicas; segunda, la inclusión de una cláusula antifraude y antielusión común para todos los Estados miembros de la Unión Europea en el ámbito de la distribución de beneficios entre entidades filiales y matrices.
Medidas Antielusión y el Plan de Acción BEPS
El derecho internacional tributario diseña el ordenamiento jurídico de las medidas antielusión, llamadas a evitar la planificación fiscal agresiva; en primer lugar, se distingue el establecimiento de normas generales antielusión aplicables a transacciones internacionales en el ordenamiento interno de cada Estado; en segundo, por normas incorporadas en convenios de doble imposición con el fin de evitar su uso abusivo en cualquiera de sus modalidades.
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En búsqueda de solucionar tal problemática, las propuestas y recomendaciones van encaminadas a estructurar el sistema fiscal internacional; para ello, Martín Jiménez y Calderón Carrero hacen énfasis en modificar los principios que rigen el actual ordenamiento de fiscalidad internacional.
Acciones Clave del Plan BEPS
- Acción 1, en la cual se abordan los retos que presenta la economía digital para llevar a cabo las pretensiones tributarias, tanto de la imposición directa como la indirecta.
- Acción 2, busca reducir los efectos de los mecanismos híbridos; mediante disposiciones convencionales para el diseño de normas internas que eliminen el efecto de los mecanismos y de las entidades híbridas.
- Acción 5, combatir prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia; su propósito es mejorar la transparencia como prioridad, promueve la evaluación de los regímenes fiscales preferenciales en el contexto de la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.
- Acción 13, reexaminar la documentación sobre precios de transferencia; en la búsqueda de aumentar la transparencia hacia la administración tributaria, se desarrollan normas en referencia a la documentación sobre precios de transferencia.
- Por último, la acción 15 promueve desarrollar e implementar un instrumento multilateral.
Mediante el análisis de los principios del derecho internacional público y tributario se busca el desarrollo de un instrumento jurídico multilateral que permita a las jurisdicciones implementar medidas que se desarrollen en el curso de los trabajos de la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.
Soft Law y su Impacto
Por mucho que se esfuerce parte de la comunidad internacional por negar la existencia o aceptación de las normas soft law como consecuencia de la falta de intervención directa de los parlamentos nacionales, el papel que éstas juegan en el escenario global da mayor relevancia ya que producen efectos en los ordenamientos nacionales.
Ante esto, manifiesto el nacimiento de una nueva fuente de creación de normas tributarias, de un parlamento mundial a un parlamento nacional, debido en gran parte a soft law.
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