Con la globalización y el movimiento de capitales, el mercado de valores ha experimentado un gran desarrollo en las últimas décadas. La creación de nuevas operaciones en el mercado ha implicado que ahora se encuentren nuevos actores, nuevos contratos y nuevas figuras con las cuales se movilizan los capitales, se financia el sector deficitario, se gestiona el riesgo y se reducen los costos de transacción.
Conviene indicar que, en materia económica, lo primero que surgen son los hechos, las operaciones o transacciones y muchas veces la costumbre comercial en el mercado, lo que lleva a que la norma jurídica entre a regularlo a través de la inclusión en el Derecho positivo, buscando de esta manera atender las necesidades de los mercados y resolver los problemas que estén presentes.
Ahora bien, la regulación del mercado de valores, concretamente en relación con el portafolio de inversión extranjera, ha tenido un gran avance en la última década en Colombia, ya que, al convertirse en un mercado más dinámico, se ha visto la necesidad por parte del Estado de regular las nuevas operaciones contractuales que en él resultan. Bajo el anterior contexto, la regulación del mercado se vuelve importante y fundamental, pues se convierte en un incentivo para los agentes económicos en la medida que pueda ofrecer estímulos con el propósito de incrementar la producción, o en este caso, el intercambio de valores o la configuración de operaciones que lleven a emprender nuevas inversiones y aumentar la eficiencia global del mercado tal como puede entenderlo la teoría del análisis económico del derecho que juega un papel relevante, pues gracias a esta se identifican cuáles son las normas e instituciones que permiten mejorar el funcionamiento del mercado.
Sin embargo, pese al gran resultado en la integración de este mercado, aún se presenta un factor que no permite que se hable completamente de integración y que puede impedir que no sea tan dinámico y competitivo, como lo es la regulación impositiva de las operaciones allí desarrolladas, pues en este aspecto cada Estado ejerce su poder impositivo de acuerdo con su necesidad de recaudo o con la política económica que presenta.
Pese a lo anterior, en los países que integran este mercado latinoamericano se ha observado un gran crecimiento, que se puede evidenciar con los resultados que presentó el Banco Mundial sobre la los mercados de renta variable, citados en la obra realizada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en el año 2017, conocida como "Tributación de los Mercados de Capitales en América Latina", en el cual se indica que durante el periodo 2011-2015 respecto al mercado de renta variable la capitalización de mercado de empresas cotizadas fueron en Brasil el 34,9% del PIB, en Colombia 38,8 % del PIB, teniendo la mayor participación en Chile, en el cual fue del 90,4% del PIB. En relación con el mercado de deuda (emisión de bonos y títulos representativos) se observa que este ha estado un poco más rezagado, en el que tienen mayor dinámica los títulos de deuda pública que los privados.
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Regulación Fiscal y la Inversión de Capital Extranjero
De acuerdo con lo anterior y en concordancia con algunas Decisiones Andinas como la 292 y 293 de 1990, se expidió en el año de 1991 el Estatuto de Inversiones Internacionales a través de la Resolución n°. 51 de 1991 del Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes, en la cual se definen como inversiones internacionales aquellas inversiones realizadas en el territorio colombiano por parte de personas naturales no residentes en Colombia y personas extranjeras; y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.
Así mismo y con el objeto de regular e incentivar íntegramente el mercado de capitales, específicamente los fondos de inversión de capital extranjero, se estableció desgravar la utilidad obtenida en la enajenación de acciones, considerándola como utilidad no constitutiva de renta ni ganancia ocasional cuando estas han sido negociadas a través de una bolsa de valores. De esta manera, se establece por primera vez una regulación fiscal para la inversión de capital de extranjero a través de los fondos de inversión, con el Artículo 22 de la Ley 49 de 1990 -que adiciona al Estatuto Tributario el Artículo 18-1-, reconociéndose a estos fondos como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios (cualificación que luego fue eliminada del ordenamiento y que volvió a incluirse en el ordenamiento tributario hasta la reforma del 2012), es decir, de acuerdo con lo establecido en el Artículo segundo, el inversionista extranjero se considera como el sujeto pasivo respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.
En el ámbito del ordenamiento internacional, Colombia contaba con algunos tratados para evitar la doble tributación dirigidos en su gran mayoría a no gravar o gravar con tarifa cero las rentas o utilidades obtenidas por empresas dirigidas al sector de transporte marítimo y aéreo. Asimismo, se establece la Decisión 291 de la CAN, en la cual se establecen algunas normas sobre la inversión de capital extranjero en los países andinos, en virtud de la cual se habla de la inversión directa y se determinan los derechos y obligaciones del inversionista extranjero y es en desarrollo de la referida norma comunitaria que se expide en Colombia la Resolución n°.
Las Reformas Tributarias y el Inversionista Extranjero
Dos años después de la reforma tributaria presentada en el 90, sufrió la primera modificación el Artículo 18-1 del ET mediante la Ley 6 de 1992, Artículo 2. Nuevamente en el año de 1995, a través de los Proyectos de Ley 023 de Cámara y 158 de Senado, se tramitó la reforma tributaria plasmada en la Ley 223. El Artículo 62 de la Ley 223 de 1995 cualifica nuevamente como no contribuyente del impuesto sobre la renta a los fondos de inversión de capital extranjero por las utilidades que se obtuvieren en dicha actividad.
Pese a la no sujeción pasiva respecto del inversionista extranjero, la norma contemplaba una retención en la fuente practicada a los rendimientos financieros, igualándose las tarifas a las que se les practicaban a los residentes colombianos. En materia de regulación financiera, en el año 2000 se presentó una gran modificación normativa en lo que respecta con la regulación del capital extranjero en Colombia, con la expedición del Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en el País y del Capital Colombiano en el Exterior, a través del Decreto 2080 de 2000.
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Ha sido tan exitosa la reforma realizada en el año 2012, que dicho artículo no sufrió modificaciones en las reformas tributarias de los años 2014 y 2016, aunque sí se presentaron algunos efectos colaterales, como por ejemplo la exclusión del impuesto a la riqueza que fue creado con la Ley 1739 de 2014, para el inversionista extranjero de portafolio o el impuesto a los dividendos establecido en la reforma que trajo la Ley 1819 de 2016.
En la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012 (Ministerio de Hacienda, Ministerio de Hacienda y Crédito Público), se indicó sucintamente que la modificación a la subjetividad del inversionista extranjero en las operaciones de portafolio se debía "exclusivamente con el objeto de facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en Colombia".
Sin embargo, no debe perderse de vista que el inversionista extranjero es contribuyente del impuesto sobre la renta, lo que implica que debe cumplir por intermedio de su representante todas las obligaciones sustanciales y formales que determina el ordenamiento tributario. Al respecto, el Artículo 572-1 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016, reconoce una responsabilidad solidaria entre el inversionista extranjero y el mandatario especial como en este caso lo sería el administrador local por el incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del inversionista que le hayan sido encargadas; de esta manera, el administrador responderá, entre otras, por el pago del impuesto, las sanciones de extemporaneidad, la sanción por mora, de los mayores valores determinados por la Administración Tributaria, entre otros.
Mecanismo de Retención en la Fuente
El mecanismo de la retención en la fuente se implementó en Colombia a través del Decreto 1651 de 1961 en el cual se facultó al Gobierno Nacional para establecer este mecanismo con el objeto de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios. Al establecer la Ley 1607 de 2012, que el Administrador local será el que practique la retención en la fuente al final de cada mes y determinar una base gravable para cada operación, permite que se eliminen las retenciones en exceso y con ello -tal como lo expresa claramente la norma- impide que cualquier otra entidad diferente a la Administradora que realice pagos, directa o indirectamente, a los inversionistas de capital del exterior de portafolio, efectúe retención alguna, evitando que se practique una doble retención por un mismo ingreso.
De esta manera se logró atacar una de las falencias que presentaba la normativa anterior, pues al practicarse diferentes retenciones en la fuente por cada sujeto que realizaba el pago o abono en cuenta, producía una cadena de retenciones que generaba para el inversionista un alto costo de índole financiero. Conviene precisar que el Administrador local está obligado desde el punto de vista material que al aplicar la retención en la fuente se practiquen las mismas reglas de determinación del impuesto, lo que implica que se deben utilizar las normas para caracterizar todos los elementos de la obligación sustancial más aún si se tiene en cuenta que, en este caso, la retención en la fuente es el impuesto sobre la renta definitivo del inversionista extranjero de portafolio.
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En este punto conviene definir qué se entiende por utilidad; pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha indicado que este término el legislador lo asimiló al de renta líquida, esto es, "la que resulta de la diferencia entre ingresos menos costos y deducciones, y que, salvo excepciones legales, es renta gravable". La base gravable se depura por el valor neto que resulte de los pagos girados o los abonos hechos (directa o indirectamente), los cuales pueden ser a favor o en contra del inversionista.
Se establece el 25% como tarifa general del impuesto a cargo de los fondos o vehículos de inversión de portafolio del exterior o inversionistas, que es la tarifa correspondiente al régimen ordinario del impuesto de renta sobre personas jurídicas. La tarifa del 14% presenta algunas excepciones reguladas en el Artículo 18-1 del ET.
Entre estas excepciones se encuentran cuando el inversionista reside en algunas de las jurisdicciones denominadas por la reciente reforma tributaria como no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales, pues en este evento la tarifa de retención es del 25%. Sobre estas jurisdicciones conviene destacar que son clasificadas cada año por el Gobierno Nacional mediante decreto; sin embargo, desde el 2014 no se ha modificado dicha lista contenida en el Decreto 1966 de octubre 7 de 2014, el cual fue modificado con el Decreto 2095 de octubre 21 de 2014 y luego se incorporó en los artículos 1.2.2.5.1.
Al efecto, y ante la reforma del 2016, que más adelante se analizará, el Decreto 640 de 2018 establece el procedimiento para practicar la retención en la fuente por concepto de dividendos, para el inversionista de portafolio de inversión.
De acuerdo con un estudio comparado realizado en junio del 2017, por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario - ICDT denominado "Tributación de los mercados de capitales en América Latina", se evidenció que entre los países que presentan una tributación más benevolente frente a la inversión extranjera en el mercado de capitales es Brasil, en el cual los dividendos se encuentran exentos así el inversionista se encuentre domiciliado en un paraíso fiscal, las ganancias de capital siempre que se trate de enajenación de valores transados en bolsa y pagos a un no residente corren la misma suerte, es decir, son exentas.
Como ya se ha expuesto, con la reforma del año 2012 el inversionista extranjero es considerado contribuyente, noción que de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, buscó para el inversionista de portafolio "facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en Colombia". En este punto, conviene recordar qué se entiende por doble imposición: al respecto, la OCDE trae un concepto que ayuda a entender este fenómeno, pues la define "como la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo". En la actualidad, Colombia tiene suscritos 15 Convenios para Evitar la Doble Imposición, los cuales ya han sido ratificados o incorporados a la legislación interna y se están negociando 7 más con los países de Alemania, Japón, Bélgica, Países Bajos, Estados Unidos, Panamá y Reino Unido.
Convenios de Doble Imposición (CDI)
Los Convenios de Doble Imposición son acuerdos internacionales suscritos entre Estados bajo el cumplimiento del principio de pacta sunt servanda. Se trata de disposiciones normativas de derecho internacional cuya finalidad inicial y basilar es eliminar la doble imposición que se presenta cuando dos o más Estados gravan al mismo contribuyente por la misma materia imponible, renta o patrimonio, en idéntico periodo de tiempo; recientemente se ha incluido el objetivo de prevenir la evasión y la elusión tributaria.
En este sentido y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-460 de 2010 del 16 de junio de 2010. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, para una mayor producción de los efectos jurídicos deseados con el CDI se requiere de la interpretación unívoca de los términos del Convenio por parte de los mismos Estados y por sus residentes fiscales. Así, es importante resaltar que la interpretación de los CDI no se hace conforme a las disposiciones de los ordenamientos jurídicos domésticos, sino en el marco del mismo CDI. Sobre este aspecto el profesor J. Zornoza sostiene que la interpretación de los CDI no se puede llevar a cabo conforme a las reglas presentes en los distintos ordenamientos domésticos, pues los criterios de interpretación, conforme a las diversas tradiciones jurídicas, podrían dar lugar a resultados asimétricos que generasen doble imposición.
Reglas de Interpretación de los CDI
En aras de unificar criterios y metodologías de interpretación de los convenios, acuerdos o tratados internacionales, la teoría jurídica enseña que es necesario atender las reglas de interpretación codificadas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados (CVDT). No obstante, los expertos advierten que estas reglas en la práctica resultan ser tan generales como insuficientes para resolver las dificultades interpretativas de los CDI. Con todo, y más allá de las críticas, es a partir de las líneas trazadas en la CVDT que se han construido las bases de los tratados internacionales desde 1969 y constituyen el punto de partida para la interpretación preliminar de los CDI.
En este orden, la buena fe supone un deber de lealtad frente al Convenio, el cual se evidencia en aquella interpretación que satisfaga el mutuo interés de los Estados por medio de la armonización entre los objetivos y propósitos generales del CDI y las finalidades particulares de cada artículo. Así mismo, las interpretaciones basadas netamente en las normas de contenido interno serán opuestas a la buena fe del Convenio, habida cuenta que desconocen todos los propósitos y objetivos por los cuales fue suscrito.
Ahora bien, en relación con el sentido de las palabras, las reglas de interpretación siguen los mismos métodos conocidos en el derecho interno, ergo, gramatical, sistemático, teleológico e histórico, prevaleciendo en cada caso el método que mejor exposición haga de los argumentos. En este orden, es con base en estos métodos se llegará al "sentido corriente" de las palabras en cada una de las disposiciones de los CDI. En el caso de los CDI, y en concreto los estructurados bajo el MCOCDE, en el artículo 3 (1) se detallan el sentido especial y autónomo de algunas palabras, a fin de no tener que referirse a las definiciones internas de cada Estado ni a otros contextos ajenos a los del propio Convenio.
Descendiendo al caso de Colombia ocurre que todos los CDI negociados, suscritos y/o ratificados se hicieron bajo el MCOCDE, salvo el de la CAN suscrito bajo el MCONU, y en el artículo 3 (1) titulado definiciones generales se expresa una lista de palabras con el "sentido especial" deseado por las partes. En el caso del CDI con España (Ley 1082 de 2006), en el artículo 3 se expresó el "sentido especial" de 15 términos, aclarándose en el protocolo que en el término "nacional" se consideran incluidas las sociedades personalistas (partnerships).
En lo atinente al CDI suscrito por Colombia con el Reino Unido, así como el suscrito con Japón, el preámbulo advierte algunas diferencias respecto de los firmados con anterioridad.
Esto supone, en consecuencia, que en el CDI con el Reino Unido la creación de oportunidades o su no eliminación son actos contrarios al contexto del CDI y por contera constituyen una violación al Convenio. A modo de referencia, es preciso anotar que en los MCOCDE anteriores al 2017, la intención de los Estados vista en el preámbulo se limitaba a "evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal". Frente a los acuerdos y prácticas ulteriores del artículo 31 (3), no puede perderse de vista en el caso de los CDI que de allí surgen obligaciones, y a su vez, derechos para los contribuyentes.
Medios de Interpretación Complementarios
De la lectura del CVDT, artículo 32, se destaca la facultad para acudir a medios de interpretación complementarios para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o cuando surgen lecturas oscuras o con sentido manifiestamente absurdo o irrazonable. Entonces, a la pregunta sobre el alcance de los comentarios a los modelos de los convenios se identifican tres entendimientos: uno, expresa que no son vinculantes por cuanto no son parte del contexto para la interpretación de los CDI. Otra lectura los considera como soft law y, por lo tanto, no son obligatorios, pero sí son criterios auxiliares e idóneos de interpretación.
Para la Corte, los comentarios de la OCDE hacen parte del entorno del derecho tributario internacional y tienen un gran valor persuasivo en la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble tributación, aún, cuando, en todo caso, dichas recomendaciones constituyen criterios auxiliares de interpretación, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política. Sobre el tema se traen a colación los comentarios al modelo de Convenio para evitar la doble tributación emitido por OCDE, que, si bien no son vinculantes ni obligatorios, sirven en el contexto como guía auxiliar de interpretación, en especial cuando los CDI son negociados con base en el mismo, como es al caso del convenio entre la República de Chile y la Republica de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio.
Un ejemplo de esta interpretación se presenta en lo dispuesto en el protocolo del CDI suscrito entre Colombia y el Reino Unido. Ambos Estados contratantes interpretarán el Convenio a la luz de los Comentarios al Modelo de Convenio Tributario de la OCDE, tal como puedan leerse de cuando en cuando, teniendo en cuenta las observaciones u otras posiciones que hayan expresado en relación con las mismas. Esta consideración representa un cambio en la tradición jurídica de los CDI, por cuanto establece de común acuerdo que toda interpretación del Convenio se hará en el marco de los comentarios al MCOCDE. Es decir, con esa decisión de los Estados se traza directamente un límite al entendimiento del CDI, cuyo único campo de acción serán los comentarios.
En consecuencia, se observa que es decisión de los Estados determinar si los comentarios al MCOCDE tienen un mayor o menor grado de incidencia en la interpretación de los CDI.
Ámbito de Aplicación Subjetivo del CDI
El inciso primero del artículo 1 del MCOCDE establece el alcance del CDI al señalar que "el Convenio se aplicará a las personas que sean residentes fiscales de uno o ambos de los Estados Contratantes". Como se lee el ámbito de aplicación lo determinan los conceptos de persona y residencia fiscal para lo cual es pertinente preguntarse si ¿el CCE es persona para los efectos del CDI? El concepto de "persona" está expresamente definido en el CDI en el artículo 3° (1), y comprende a las personas físicas (naturales), sociedades y cualquier otra agrupación de personas (body of persons).
Respecto de las sociedades también hay certeza por cuanto se tiene una definición convencional en el artículo 3° (1), y se entiende como sociedad cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica para fines impositivos. En términos sencillos, en los CDI una sociedad es sinónimo de entidad con personería jurídica, no obstante, esta semejanza no es pacífica, pues se han presentado cuestionamientos en torno a si la personería jurídica es la medida que debe adoptar para agrupar las actividades de relevancia tributaria.
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