El artículo 26.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) proclama, como regla general, la aplicabilidad de la norma sancionadora vigente «en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa»; para ser más exactos, en el momento de cometerse la acción (u omisión) imputada como infracción administrativa. Por tanto, excluye la retroactividad de las normas sancionadoras. Pero esa regla general tiene de inmediato una excepción: la relativa a las normas sancionadoras posteriores más favorables que las existentes en el momento del acto enjuiciado.
Estas sí pueden y deben aplicarse retroactivamente; esto es, pueden y deben aplicarse a las acciones realizadas antes de su entrada en vigor. En realidad, más que una regla general y una excepción, hay dos reglas que se reparten el campo: la de la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables (o sea, la prohibición de retroactividad in peius o in malam partem); y la de la obligada retroactividad de las normas sancionadoras favorables (o simplemente retroactividad favorable o benigna o in bonam partem o in bonuso in melius).
Y es así como lo formula, por ejemplo, el Estatuto Básico del Empleado Público [ahora artículo 94.2.b) del Texto Refundido de 2015] que simplemente afirma que «la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con (el) principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor». Por tanto, si cambian las disposiciones sancionadoras, o está prohibida su retroactividad o es obligada según la nueva regulación sea desfavorable o favorable. Con esta proclamación, como con la que existe en el Derecho Penal (arts. 2 y 7 CP), no sólo se ha dejado claro el respectivo ámbito de la prohibida retroactividad in peius y de la obligada retroactividad in bonus, sino que se expresa inequívocamente qué se entiende a estos efectos por retroactividad y por irretroactividad.
Por eso aquí no se han planteado problemas para perfilar un concepto de retroactividad y de irretroactividad ni apenas se ha sentido la necesidad de distinguir la retroactividad de los meros efectos inmediatos o la de diversificar retroactividad de grado máximo, medio y mínimo que sí han presidido -y torturado- las exposiciones en otros ámbitos jurídicos para dilucidar lo que realmente está prohibido y permitido. En nuestra sede la retroactividad es el enjuiciamiento de una acción (u omisión) conforme a normas punitivas que entraron en vigor después de que se cometiera la acción. Si acaso, hay problemas, como se verá, cuando esa acción (u omisión) se prolongó en el tiempo y solo en parte se realizó estando ya vigente la nueva norma.
Ambas reglas (la de la prohibición y la de la obligación de retroactividad) presentan aspectos comunes. Pero también muchos singulares de cada una. Incluso tienen distinto fundamento. Pero hay un aspecto común y previo que sirve para decidir cuál de las dos reglas (la de la prohibida o la de la obligada retroactividad) es de aplicación: determinar si la norma posterior es favorable o desfavorable. A este respecto está asentado en la doctrina y en la jurisprudencia que la comparación debe hacerse entre las dos regulaciones en su conjunto.
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O sea, no cabe descomponer sus diversos elementos, escoger de cada una lo favorable y excluir lo desfavorable pues «con tal manipulación del contenido de las normas puede llegarse a una descomposición en la unidad y ratio de las dos disposiciones en conflicto, surgiendo un híbrido que no es sino un producto normativo nuevo» (López Menudo, 1982, pp. 195-196). Dice, por ejemplo, la STC 75/2002, de 8 de abril, que procede la «aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior».
Pero cuando cambian diversos aspectos no siempre es fácil determinar qué regulación, en su conjunto, es favorable y cuál desfavorable. Más cuando se trata de comparar entre sí leyes administrativas sancionadoras cada una de ellas con vagas reglas para calificar las infracciones como leves, graves o muy graves, con amplias horquillas de sanciones para cada una de ellas y sin precisas atenuantes ni agravantes sino solo desvaídos criterios de graduación de la sanción, de modo que la severidad o benignidad dependerá de cómo se apliquen.
Ante ello, se afirma que «hay que operar en concreto y no en abstracto» (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, p. 190), esto es, hay que atender a la concreta solución que procedería ante una conducta determinada. Incluso se ha dicho que hay que «considerar el modo de vida y proyectos del reo pues, en definitiva, ha de tratarse de una solución más favorable para él». Por eso, aunque no esté prevista en las leyes de procedimiento, «podría ser de utilidad la traslación al ámbito administrativo sancionador de la previsión incluida en el artículo 2.2 CP de que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo» (Bueno Armijo, 2010, pp. 207-2089).
Fundamento de la Irretroactividad de las Normas Punitivas Desfavorables
El fundamento positivo supralegal de la irretroactividad de las normas punitivas desfavorables no ofrece duda. Está claramente consagrada en los artículos 9.3 y 25.1 CE, como desde su sentencia 8/1981 ha entendido el TC. Además, es lo que principal e inequívocamente está proclamado en los preceptos de los textos internacionales sobre derechos humanos. Así, en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). También en el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, a sus efectos, en el artículo 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
No es necesario insistir aquí en que, aunque algunos de esos textos hablan de «delitos» y «penas», según una tendencia generalizada, son aplicables por igual ante infracciones y sanciones administrativas. En cuanto a su fundamento material, está en la seguridad jurídica, pues evita que los ciudadanos se vean sorprendidos por leyes posteriores a sus acciones; sólo con la irretroactividad podrán saber las consecuencias de sus actos y prever la reacción estatal.
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Así, es complemento necesario de otro de los componentes del principio de legalidad del Derecho punitivo, en concreto, de la tipicidad: de nada servirían las tipificaciones más exquisitas si las normas punitivas pudieran tener eficacia retroactiva desfavorable. Por eso aparece formulada conjuntamente con el principio de legalidad, no solo en los textos internacionales y en las Constituciones, sino también en sus formulaciones doctrinales clásicas: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Elementos de las Normas Sancionadoras con Retroactividad In Peius Prohibida
El artículo 26.1 LRJSP habla de «disposiciones sancionadoras» sin más precisiones. Solo en el apartado siguiente, cuando se consagra la retroactividad in melius, hay especificaciones de interés al referirse concretamente a la tipificación de la infracción, a la sanción y a la prescripción. Esas precisiones valen para lo que ahora nos interesa.
Las normas sancionadoras con retroactividad in peius prohibida son aquellas que:
- Tipifique como infracción una acción que antes era impune o aumente un tipo ya existente (sancione la comisión culposa cuando antes sólo era punible la dolosa; añada nuevos sujetos responsables; etc.).
- Agrave el castigo previsto anteriormente para un hecho que ya era punible. Puede que tuviese prevista antes una pena o puede que se tratara de una sanción administrativa: lo relevante a estos efectos es que la sanción administrativa establecida en la nueva norma sea más severa que la anterior con independencia de que su imposición correspondiera a los jueces o a la misma Administración. Y ello se puede producir por distintas formas: no sólo con un castigo de igual naturaleza, pero mayor extensión sino con otros de diferente y más aflictiva naturaleza; o por la introducción de una nueva agravante; o por la supresión de una anterior eximente o atenuante; etc.
- Alargue el plazo de prescripción. Se refiere específicamente el artículo 26.2 LRJSP a los plazos de prescripción, pero solo a los efectos de la obligada retroactividad in bonus. Y no distingue entre la prescripción de la infracción y de la sanción. Resulta cuestionable la justificación y acierto de esta previsión legal, como se explicará después. Pero, si se acepta para la retroactividad de las normas favorables, con más razón deben incluirse esas normas sobre prescripción en la prohibida retroactividad in peius. Por tanto, si cuando se cometió una infracción estaba establecido un plazo de prescripción, la norma posterior que prolongue ese plazo no será de aplicación; y es indiferente que esa norma entre en vigor cuando todavía no había pasado el plazo de prescripción inicialmente establecido o cuando ya se había superado.
Irretroactividad In Peius de Reglamentos Ejecutivos y de Criterios Interpretativos
Todo lo afirmado debe extenderse a los reglamentos que, dentro de las posibilidades que les reconoce el artículo 27.3 LRJSP, desarrollen una ley sancionadora. Por tanto, ante un hecho cometido bajo la vigencia de la ley sancionadora pero antes de la del reglamento de desarrollo, éste no podrá aplicarse si en alguna de las formas vistas perjudica al infractor. Da igual que se considere que lo único que hace es interpretar a la ley previa. Y lo mismo hay que decir en general de las normas meramente interpretativas (aunque sean interpretativas, no ya de la norma sancionadora, sino de las que han de integrarse con ella).
Lo que habrá que tener en cuenta será únicamente la norma originaria interpretada conforme a los criterios hermenéuticos generales. Si eventualmente la interpretación a la que por esa vía se llegue coincide con la que le da la norma de desarrollo o interpretativa posterior a los hechos, miel sobre hojuelas: servirá para reforzar la corrección de la interpretación alcanzada, pero no más. Y en ese caso más bien habría que decir que la norma de desarrollo o interpretativa no es realmente desfavorable, sino inocua. Pero si la norma posterior lo que hace es optar entre varias interpretaciones posibles por una que excluye otras más favorables al infractor, la prohibición de retroactividad debe impedir su toma en consideración; más bien su existencia servirá para demostrar que hasta que se aprobó había dudas, con el beneficio para el infractor que esas dudas interpretativas puedan comportar.
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«No debe olvidarse que cuando se quiere dotar de carácter retroactivo a las normas interpretativas, en cuanto pretenden mantener su vigencia desde la fecha de vigencia de la norma interpretada, se incurre en un contrasentido, pues si la norma anterior ha necesitado de interpretación, ello implica reconocer que no era seguro el alcance de la norma anterior hasta que no fue interpretada. Y este pretendido efecto retroactivo no puede servir como fundamento para sancionar una conducta anterior a dicha norma por entender que, conforme a la normativa anterior, debidamente interpretada a la luz de la norma posterior, ya era sancionable, pues ello implicaría conceder eficacia retroactiva de una norma sancionadora, posibilidad expresamente vedada en el art. 9.3 de la CE y 128 de la Ley 30/1992» (hoy art.
Algo similar sucede con los criterios interpretativos desfavorables que acoja la jurisprudencia posterior a la acción enjuiciada. El TEDH parte a este respecto de considerar que la jurisprudencia sobre las normas punitivas es fuente del Derecho y, como quiera que el artículo 7.1 del CEDH habla de «Derecho», no de ley, proclama la irretroactividad de los criterios judiciales desfavorables.
Igual conclusión se alcanza, aunque se niegue a la jurisprudencia naturaleza de fuente del Derecho. Lo mismo mantiene el TJUE. Es expresiva su sentencia de 10 de junio de 2014, as. C-295/12 P, Telefónica c. Comisión, que, ante una infracción de abuso de posición dominante, dijo: «… los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica (…) pueden oponerse a la aplicación retroactiva de una nueva interpretación de una norma que define una infracción (ap. 147); y «así ocurre, en particular, cuando se trata de una interpretación jurisprudencial cuyo resultado no era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción…» (ap.
Idéntica solución puede extenderse a los criterios interpretativos que establezca la propia Administración. Y así lo hace el TS como muestra su sentencia de 27 de febrero de 2012 (rec.
Irretroactividad In Peius de las Normas No Sancionadoras en Cuanto Se Integran con las Sancionadoras
Ante normas que prevén castigo para una conducta tipificada total o parcialmente como la transgresión de otra norma no sancionadora (una norma que simplemente impone un deber, una prohibición, una limitación), la prohibida retroactividad desfavorable debe extenderse a esta otra norma no sancionadora en cuanto a las consecuencias punitivas. El supuesto al que nos referimos puede identificarse con el de las llamadas normas sancionadoras en blanco, utilizado el concepto en sentido amplio (esto es, sea cual sea la forma en que la norma punitiva alude a la otra y sea esta otra del mismo o diferente rango y emanada del mismo órgano o de otro). Para los demás efectos -para los no punitivos- la norma no sancionadora podrá ser o no retroactiva según reglas distintas de las que aquí analiza...
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