En el ámbito de la función pública, la declaratoria de insubsistencia representa una figura jurídica de gran relevancia, especialmente para los empleados de libre nombramiento y remoción. Este acto administrativo se enmarca en la potestad de la Administración para gestionar su personal y asegurar el buen funcionamiento del servicio público.
Definición y Naturaleza de la Insubsistencia
La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. Es importante indicarle que, a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.
Un ejemplo práctico de esta situación se presenta cuando, por una resolución, se termina el encargo como secretario de gobierno, declarando insubsistente al secretario de gobierno suspendido, y simultáneamente se posesiona a un nuevo secretario de gobierno en una sola resolución.
Tipos de Empleos Públicos y Causales de Retiro
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente son de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.
Empleados de Libre Nombramiento y Remoción
Al respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción, como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública, razón por la cual no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera.
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La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Diferencias con Empleos de Carrera y Provisionalidad
Por otro lado, es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Sobre la estabilidad en el empleo público y bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado consideraba que los empleos en provisionalidad podían terminarse sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional.
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a las causales de nulidad de falta o falsa motivación. No se trata de equiparar el nombramiento ordinario en carrera con el nombramiento en provisionalidad, sino que se debe tener en cuenta, primero, que las causales del retiro del servicio público, cualquiera sea el tipo de nombramiento, son taxativas y específicas, de ahí que solo operan en los términos determinados por el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, que la motivación para la desvinculación de un funcionario en provisionalidad no debe ser equivalente a la exigida para la terminación de los nombramientos en carrera, sino que debe ser clara, expresa, a fin de que los motivos planteados puedan ser comprobados empíricamente, ya que estos deben ser fundados y consistentes con la realidad.
A partir de lo anterior también se ha reconocido que las personas nombradas en provisionalidad en empleos de carrera tienen una estabilidad laboral relativa pues frente a ellos no puede predicarse el derecho típico de estabilidad laboral que opera frente a quienes acceden al empleo mediante concurso de méritos, pero tampoco se les puede equiparar a quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción.
El Acto Administrativo de Insubsistencia: Motivación y Efectos
Para efectos de la consulta, el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción, mediante el cual se retira del servicio a su titular, no requiere de motivación. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección Jurídica considera que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo.
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El acto administrativo, bien sea general o particular, existe desde el momento en que es proferido o expedido, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante, mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, precisó el Departamento Administrativo de la Función Pública, se pierde la calidad de servidor público a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo por el cual se acepta la renuncia o se declara la insubsistencia. No obstante, para dar cumplimiento a la decisión adoptada, es necesaria la comunicación del mismo al respectivo servidor, la cual producirá efectos jurídicos a partir del día siguiente de haberse hecho, tanto para la administración como para el servidor, pudiendo este último impugnar la decisión a través de las acciones legales que considere procedentes y dentro de los términos legales.
Control de Legalidad y Recursos
Un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que “los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”.
Frente a los actos administrativos de terminación o declaratoria de insubsistencia de un empleado público de libre nombramiento y remoción, por ser actos administrativos de ejecución (son actos definitivos), contra estos no proceden los recursos de Ley establecidos en el Artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; de manera que, en caso de pretender controvertir dichos actos, deberá acudirse a las autoridades judiciales correspondientes.
El Principio de Proporcionalidad en la Declaración de Insubsistencia
El principio de proporcionalidad se articula siempre alrededor de una medida y un objetivo, y encuentra su mayor dimensión en el campo de las actuaciones públicas de carácter discrecional que terminan siendo lesivas de derechos e intereses de los particulares. Por esta razón, el foco de atención será la tradicional causal de retiro denominada declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario, esto es, la que recae en empleos de libre nombramiento y remoción. Esta causal tiene dos particularidades que la hacen muy interesante a la luz del mencionado principio: es discrecional y está exonerada de motivación (Congreso de Colombia, 2004).
Cuando se habla de una relación de medios y fines en un acto administrativo, normalmente se ponen en juego dos o más elementos estructurales del mismo, los denominados elementos objetivos y finalistas. Al hacer referencia al elemento objetivo se está hablando propiamente del contenido del acto administrativo, es decir, lo que este dispone, declara, decide u ordena (Gordillo, 2011, pp. VIII-6), y que será el punto específico de control por parte del principio de proporcionalidad; para el caso concreto que se va a analizar, este elemento se expresa en la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento. Por su parte, el elemento finalista hace referencia a los objetivos que persigue la Administración pública con su decisión, las cuales pueden hallarse expresamente en las normas legales que otorgan la competencia a la autoridad pública o pueden ser subsidiariamente referidas al interés general (De Laubadere, 1984, pp. 104-105), que es un componente teleológico común en la Carta Política colombiana (1991).
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El acto administrativo de insubsistencia, por las particularidades anotadas, encontrará usualmente su derrotero teleológico en el subsidiario del interés general, pero respaldado además en dos presunciones: la presunción de legalidad, en cuanto lleva a suponer que todos sus elementos estructurales (subjetivos, objetivos, causales, formales y finalísticos) cumplen las condiciones legales, y la presunción de que ha sido dictado con la finalidad de satisfacer el interés general o la buena prestación del servicio. Corolario de lo anterior es que el empleado público que alegue la ilicitud del acto, y específicamente de su objeto y de su finalidad, tiene la carga especial de descubrir cuáles fueron los motivos que determinaron la declaratoria de insubsistencia y alegar y probar fehacientemente la ilicitud de la misma (Consejo de Estado, 2010).
Análisis de los Juicios del Principio de Proporcionalidad
De acuerdo con Sarmiento (2007, p.166), hablar de proporcionalidad implica referirse a tres juicios distintos: el de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.
Juicio de Adecuación
El juicio de adecuación consiste en comprobar el grado de coherencia y eficacia que tienen los medios dispuestos por el acto jurídico respectivo para alcanzar las finalidades definidas por el ordenamiento jurídico. Solo en los casos de manifiesta desproporción esta clase de juicios puede conducir a plantear ilicitudes de los actos administrativos por razón de la aplicación del principio de proporcionalidad, toda vez que de lo que se trata es de analizar en abstracto si la medida adoptada por la Administración es susceptible de alcanzar la finalidad fijada por el acto o por el ordenamiento jurídico a través de la cláusula subsidiaria del interés general. Esta clase de juicio puede inicialmente ser confrontado favorablemente en el acto de insubsistencia, no solo por las presunciones legales que lo favorecen, sino también por el contenido mismo que regularmente posee, que se traduce en una acción usualmente dirigida a mejorar la prestación del servicio que se encuentra a cargo del titular del empleo.
Aun así, se podría afirmar la falta de adecuación de una decisión como esta en aquellos eventos en los que la insubsistencia recaiga sobre un empleado que ha logrado demostrar la idoneidad, la competencia, la eficiencia y la rectitud en el servicio público, pues entonces resultaría sospechoso su retiro, salvo que la Administración demostrara el estándar de mayor satisfacción del servicio con el nuevo nombramiento. Del mismo modo, podrían considerarse como contrarios al juicio de adecuación todos aquellos actos de declaratoria de insubsistencia en los cuales el objeto -lo decidido- es imposible tanto desde lo físico como desde lo jurídico, como cuando se declara insubsistente el nombramiento de una persona que ha renunciado voluntariamente, o al que le han suprimido efectivamente su cargo, o en relación con un empleado que no ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.
Juicio de Necesidad
El juicio de necesidad es conocido como el juicio de la medida menos restrictiva (Sarmiento, 2007, p. 190), y consiste en una comparación entre la decisión adoptada por la Administración y la existencia de otras opciones o alternativas menos restrictivas e igualmente válidas y eficaces para lograr las finalidades de interés general y las necesidades del buen servicio a cargo de la función pública. Se trata de un juicio altamente dependiente de la demostración material que se haga de la afectación a la esfera jurídica del empleado y de la existencia de alternativas menos gravosas pero con igual eficacia para alcanzar el fin propuesto.
A la hora de aplicar el juicio de necesidad al ámbito de la función pública, y específicamente a la decisión de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, deben tenerse en cuenta dos aspectos relevantes: en primer lugar, que siendo una causal de retiro del servicio -o lo que podría denominarse en el ámbito laboral privado una causal de despido- incide directamente en el derecho a la estabilidad laboral del empleado, que es estimada en la Carta Política colombiana como un principio mínimo fundamental del trabajo (Carta Política, 1991), si bien habría que reconocer que la misma tiene grados diferentes de garantía. En segundo lugar, que esa causal de retiro se produce por una decisión unilateral de la autoridad nominadora y en forma discrecional; ese solo hecho implica que quien determina la oportunidad y conveniencia de la insubsistencia es esa autoridad, lo cual sugiere que tiene también la posibilidad de decidir el no retiro del empleado y tomar otras decisiones que permitan lograr la misma finalidad.
El carácter discrecional que se ha reconocido a la insubsistencia del nombramiento en estos casos -que es distinta a la de los empleados de carrera (Congreso de Colombia, 2004)-, en sentido estricto implica una libertad para tomar esa decisión o no tomarla (Alonso Más, 1998), y es esta anotación la que abre palpablemente la puerta para que la decisión de declaratoria de insubsistencia no se estime siempre como la única y la mejor medida que pueda alcanzar la garantía del buen servicio a cargo de la función pública, sino como una de tantas que puede lograrlo. Es más, resulta razonable pensar que tal modo de proceder se muestra como el más intenso e invasivo de los medios posibles si se lo pone en relación con los derechos laborales comprometidos, que empiezan con el de estabilidad laboral pero que anejamente envuelve el derecho fundamental al trabajo, a la subsistencia, al debido proceso y a la seguridad social, entre otros. Nada impide que la autoridad nominadora pueda adoptar otras medidas que conduzcan a mejorar el servicio, y que la declaratoria de insubsistencia sea utilizada como ultima ratio luego de agotar diversos procedimientos administrativos ordinarios e incluso excepcionales, como el disciplinario.
Juicio de Proporcionalidad en Sentido Estricto
En lo que respecta al tercer juicio, esto es, el de proporcionalidad en sentido estricto, cabe indicar que mediante este se examina si la decisión administrativa puede ser susceptible de un balance entre medios y fines, de modo que se valoren los beneficios del interés público y el coste del sacrificio de los derechos involucrados (Sarmiento, 2007, p. 206). Esto implica una ponderación por parte de quien controla la actividad estatal en cada caso, pues no se trata de declarar inválido un derecho, un principio, un bien o interés cualquiera, sino de establecer cuál de ellos tiene un mayor peso en el caso concreto; de lo cual resulta una regla de prevalencia condicionada que plantearía que, dadas determinadas circunstancias, el derecho, principio o valor X debe preceder a otro principio, valor o derecho Y determinado (Da Silva, 2011, pp. 139-141). Es importante precisar que este análisis se fundamenta en la teoría alexiana de los principios (Alexy, 2008, pp. 79 y ss.), la cual plantea una clara diferencia entre los principios y reglas; estimándose los primeros como mandatos de optimización.
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