Siguiendo con la explicación de la figura del anticipo publicada hace unos días, hoy hablaremos un poco sobre la amortización del mismo. ¿De qué se trata y cuáles son algunos riesgos asociados así como buenas prácticas para su acuerdo?
¿Qué es un Anticipo en Contratos Estatales?
El anticipo es simplemente plata que la entidad le presta a su contratista para que arranque la ejecución del contrato estatal.
ANTICIPO Dinero que se entrega a un contratista para facilitar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que debe ser administrado por el mismo, pero cuya propiedad continúa siendo de la entidad contratante, por lo cual, solo puede ser invertido en el cumplimiento del objeto pactado, en estricto acatamiento del plan de inversión aprobado por el supervisor y/o interventor del contrato.
El anticipo es la entrega anticipada de un porcentaje del valor del contrato. El contratista debe suscribir un contrato ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad debe entregar el valor del anticipo. Los recursos entregados por la Entidad a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de ésta para conformar el patrimonio autónomo. De acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, si se pacta un anticipo éste no podrá exceder del 50% del valor del contrato.
El anticipo se acuerda en el contrato entre el propietario del proyecto y el contratista.
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Definición y Funcionamiento de la Amortización del Anticipo
La amortización del anticipo es la forma en que el contratista extingue la deuda contraída con la Entidad por el préstamo de los recursos públicos desembolsados a título de anticipo.
Es el porcentaje que se descuenta de cada factura o documento equivalente que presente el contratista, con el fin de devolver a la entidad, el valor entregado por esta, en calidad de anticipo.
No hay regla estándar para la amortización, sin embargo, las entidades suelen descontar en cada pago el mismo porcentaje entregado de anticipo.
La amortización es entonces una obligación más a cargo del contratista que se encuentra amparada en la garantía de cumplimiento.
Ejemplo de Proceso de Amortización
Para la Amortización del Anticipo otorgado se procederá de la siguiente manera: “EL CONTRATISTA” que no reintegre el saldo por ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ en el plazo señalado cubrirá los cargos que resulten conforme con lo indicado en el párrafo segundo del Artículo 55, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
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Riesgos Asociados a la Amortización del Anticipo
¿Cuál es el riesgo de acordar este tipo de amortización? Lo anterior dejaría a la entidad, en caso de incumplimiento del contratista, sin poder amortizar todo lo que le prestó a este.
Es común en la práctica advertir casos de anticipos pactados por valor muy superior al porcentaje pactado de la cláusula penal o casos en que siendo de igual porcentaje a esta, el perjuicio de incumplimiento, una vez estimado durante el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, no alcanza a cubrir la suma no amortizada.
Aunque este procedimiento sancionatorio tiene dentro de sus propósitos la estimación de perjuicios, según señala la Ley 1474 de 2011, no es muy claro que habiéndose pactado una cláusula penal es su modalidad de "estimación anticipada de perjuicios", las entidades puedan estimar perjuicios en exceso de la cláusula penal.
La Importancia de las Garantías y Fianzas
Pero, para eso está la garantía de buen manejo del anticipo, ¿no?
La fianza de anticipo es una herramienta clave en el ámbito de los contratos de obra, garantizando el buen uso del dinero entregado por el beneficiario al contratista o proveedor.
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La fianza de anticipo, otorgada por una persona física o moral, busca asegurar que el contratista utilice los fondos recibidos de manera adecuada, evitando existan vicios ocultos y asegurando la buena calidad en la realización de la obra.
En virtud de esta fianza, el beneficiario cuenta con la tranquilidad de que, en caso de incumplimiento por parte del contratista, podrá solicitar la devolución de la cantidad de dinero anticipada.
Es importante destacar que el afianzador juega un papel fundamental en este proceso, ya que su participación brinda confianza y respaldo a ambas partes involucradas en el contrato de obra.
A través de esta garantía, el beneficiario tiene la tranquilidad de recibir una obra de buena calidad, mientras que el contratista o proveedor puede contar con los recursos necesarios para llevar a cabo el proyecto.
Estas garantías es la forma de garantizar en un contrato el cumplimiento de obligaciones.
Buenas Prácticas para la Amortización del Anticipo
1. Pactar una Cláusula Penal Diferenciada
Nuestra primera recomendación consiste en pactar un porcentaje de cláusula penal que cubra además el valor del anticipo y que tenga estimaciones diferenciadas.
Es decir, que una parte de ese porcentaje sirva como estimación anticipada del perjuicio de incumplimiento de las obligaciones principales y otra parte de ese porcentaje corresponda a la estimación anticipada del perjuicio de no amortización de la totalidad del anticipo.
Esta opción por supuesto, exige estimar en la matriz de riesgos el riesgo de no amortización del anticipo y, sin duda, resulta un tanto costosa para los futuros proponentes en tanto el valor asegurado estaría entre el 30% o el 40% del valor del contrato.
2. Acordar una Amortización Incremental
Nuestra segunda recomendación consiste en acordar una amortización incremental.
Así, por ejemplo, podría pactarse que cuando se tramite el pago del 50%, se amortice en igual proporción y que cuando se llegue al pago del 70% de ejecución, como máximo, se garantice en ese desembolso toda la amortización.
El propósito de esta alternativa es no esperar al último pago para amortizar el anticipo.
Sin duda, esta alternativa afecta el flujo de caja del contratista, pero desde el lado de la entidad no tiene ningún sentido práctico asumir este riesgo.