¿Alguna vez has escuchado hablar de la ley de subcontratación? Esta ley suscita muchas dudas tanto para empresarios como para trabajadores.
¿Qué es la Subcontratación Laboral?
La ley de subcontratación es una ley que regula la subcontratación laboral. Esta ley está recogida dentro del estatuto de trabajadores, concretamente en el artículo 42. La existencia de subcontratación laboral se presume, salvo prueba en contrario, cuando se produce la prestación de servicios por parte de los trabajadores de una empresa a otra empresa que es la titular de la actividad.
La subcontratación ocurre cuando el contratista general (la empresa que firmó el contrato con el dueño de la obra) delega una o varias partidas específicas a empresas terceras (los subcontratistas), que aportan su propio personal, herramienta y dirección técnica. Nota importante: el destajo es técnicamente una modalidad de relación laboral (Artículo 83 LFT), no una subcontratación.
¿Qué diferencia hay entre subcontratación y contratación? La contratación incluye aquellos servicios que no se encuentren entre las actividades habituales o cotidianas del beneficiario. Los derechos de los trabajadores subcontratados son los mismos que el resto de trabajadores.
Un Contexto Histórico: La Necesidad de Regulación en México
En México, desde la primera década del siglo XXI, se había intentado regular (bajo una dispersión normativa y conceptual) la “subcontratación laboral” (2009, 2012 y 2015) ante las prácticas abusivas o simuladas en perjuicio de los derechos de los trabajadores. El presente trabajo tiene como objetivo analizar las reformas a la Ley del Seguro Social (LSS) y a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT), en materia de subcontratación laboral, así como sus implicaciones jurídicas.
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Sin embargo, el marco normativo de la reforma integral del 23 abril de 2021, que tiene como eje rector a la Ley Federal del Trabajo, es tan general que no está exento de ambigüedades e incertidumbre jurídica en los diferentes ordenamientos.
La Transformación Profunda de 2021: Eje Rector la Ley Federal del Trabajo (LFT)
La reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2021 transformó de fondo el régimen de subcontratación en México. La ley de subcontratación no solamente regula las obligaciones y derechos de los trabajadores y empresarios, sino que también permite a las empresas aprovechar una serie de beneficios que pueden mejorar su competitividad y eficiencia.
La reforma a la LFT de 2021 establece responsabilidad solidaria directa entre el contratante y el contratista de servicios especializados. Si bien la reforma de 2009 consideraba la responsabilidad solidaria ante el incumplimiento de las obligaciones patronales, su regulación tenía más bien un carácter de “subsidiariedad”. Dicha figura solo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la de que el deudor principal no pague. La nueva disposición establece de forma lisa y llana la “responsabilidad solidaria” de la persona física o moral beneficiaria que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras especializadas ante el incumplimiento de las obligaciones de la contratista relacionadas con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones.
El SAT puede rechazar la deducibilidad del gasto y el acreditamiento del IVA trasladado si no se cumplen las disposiciones. Es normal preguntarse en qué supuestos la subcontratación es ilegal.
Reforma a la Ley del Seguro Social (LSS)
En la exposición de motivos, grosso modo, se adujeron diversos argumentos para evitar actos de simulación o de evasión, respecto de las cuotas obrero-patronales, y, por ende, la vulneración de las finanzas y patrimonio del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
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- Regular la “subcontratación e intermediación laboral”.
- Dar el carácter de “sujeto obligado” a las empresas que se beneficiaran de los trabajos y servicios prestados por los trabajadores de las empresas subcontratadas o intermediarias para los efectos de la LSS (Art. 5-A, fr.).
- Establecer la “responsabilidad solidaria” de la empresa beneficiaria ante la omisión de la contratista de enterar total o parcialmente el importe de las cuotas obrero-patronales (Art.).
- Imponer obligaciones específicas a la empresa contratante y a la beneficiaria, con el objetivo de que informen “mensualmente” acerca de los trabajadores que prestan los servicios contratados (nombre, RFC, número de seguridad social y número de días laborados).
- Además, se propone que la contratista debía entregar documentos relacionados con los servicios contratados y debía permitir la práctica de visitas o inspecciones, con el objetivo de que el IMSS tuviera elementos de registro y de control, entre otras cosas (Art.).
- Clasificar en la “actividad más riesgosa” a las empresas subcontratistas, conforme a lo consignado en el catálogo de actividades establecido en el reglamento respectivo (Art.).
- Establecer como infracciones: no presentar la información mensual y no entregar a los trabajadores la constancia en la que se indique el nombre de la empresa beneficiaria de sus servicios, el domicilio del centro de trabajo en que se ejecuten los trabajos o en el que se presten los servicios, el número de días trabajados y el salario base de cotización (Art. 304-A, fr.).
- Determinar multas de veinte a trescientos cincuenta veces el salario mínimo general en las fracciones I, II, XII, XIV, XVII, XX, XXI, XXII y XXIII del artículo 304-4 (Art. 304-B, fr.).
El Senado coincidió en que, mediante la figura de la subcontratación, la empresa prestadora de los servicios, al no ser la propietaria de los activos y bienes de la empresa contratante, determinaba en una menor cantidad el monto de la cuota del seguro de riesgos de trabajo. En atención a lo anterior, la Cámara de Senadores señaló que era conveniente realizar algunas modificaciones para dotar al IMSS de un mecanismo eficiente en su función recaudadora y fiscalizadora (confrontación de datos y el cruce de información con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones patronales), pero también para evitar la generación de problemas administrativos y mayores costos tanto al ente fiscalizador como al sujeto obligado en la presentación de la información.
El texto del artículo 15-A es casi nuevo, pues su redacción tiene el objetivo de armonizarse con los cambios formulados a la LFT. Existe un intento de homologación conceptual entre ambos ordenamientos, sin embargo, no se logra porque la LSS eliminó el término “subcontratación” y solo emplea el de “contratación”, por lo que aquel concepto no aparece en ninguna de sus disposiciones reformadas.
La reforma derogó el segundo párrafo del artículo 75 que permitía a las empresas contratistas tener un registro patronal por cada una de las cinco clases determinadas para la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional, de acuerdo con la actividad y riesgo al que se encontraran expuestos (cada clase tiene un porcentaje de prima determinado, siendo la menor la I y la mayor la V). Las empresas contratistas tendrán un plazo de 90 días naturales, a partir de la entrada en vigor del decreto de reforma, para dar de baja los diversos registros por clase que tenían, de conformidad con el artículo quinto transitorio. Así, ahora las empresas tendrán que autoclasificarse en la división económica, grupo, clase y fracción que corresponda a su actividad preponderante conforme al catálogo de actividades (art. 196 del RACERF). Los patrones que desempeñen diversas actividades se clasificarán de acuerdo con la actividad más riesgosa. De esta forma, se ajustará el pago de la prima para el seguro de riesgos de trabajo. Concluido el plazo de los 90 días naturales, el IMSS procederá a dar de baja los registros patronales de aquellos que no hayan realizado el trámite. Sin embargo, conforme a los artículos 21 de la LSS y 60 del RACERF, si las empresas cuentan con trabajadores incapacitados, no procederá la baja de los registros patronales ni la de dichas personas hasta que sean dados de alta médica.
La información relativa a las partes y al propio contrato debería presentarse al IMSS dentro de un plazo de 90 días naturales a la entrada en vigor del decreto de reforma (que fue el 24 de abril de 2021). Se incrementó el monto de la multa correspondiente a la infracción de falta de presentación de la información o de su presentación fuera de plazo respectivo.
La empresa que absorba a los trabajadores deberá autoclasificarse conforme a los artículos 71, 73 y 75 de la LSS y 18, 20 y 196 del RACERF, en atención a los riesgos inherentes a su actividad (esto es el grado de peligrosidad al que están expuestos los trabajadores). Dicha empresa conservará la prima con la que cotizaba la empresa contratista, siempre y cuando la clasificación hubiera sido realizada correctamente (conforme a los riesgos inherentes de la actividad y disposiciones normativas aplicables). La empresa que absorba a los trabajadores de otra u otras empresas, con la misma o distintas clases, deberá ajustar su clasificación acorde a sus nuevas actividades y determinará la clase y fracción atendiendo a los riesgos inherentes a su actividad. Esta prima se aplicará siempre y cuando la empresa que se pretenda sustituir haya estado clasificada correctamente, conforme a los riesgos inherentes a la actividad de la o las negociaciones de que se trataban y a las disposiciones normativas aplicables. Por cada registro patronal, tanto de la empresa que absorba como de la otra u otras empresas a sustituir, se multiplicará la prima asignada por el total de los salarios base de cotización de los trabajadores comprendidos en el mismo.
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Las empresas que estén bajo este supuesto a la entrada en vigor del decreto de reforma y lleven a cabo la “sustitución patronal modalizada” para riesgos de trabajo, no serán objeto de modificación de las condiciones pactadas, sino solo hasta que haya vencido el plazo de los 90 días naturales. Se califica en este trabajo como “modalizada” porque la figura jurídica de la sustitución patronal, en estricto sentido, está regulada en el artículo 290 de la LSS, que prevé lo siguiente: “entre el patrón sustituido y el patrón sustituto transmisión, por cualquier título, de los bienes esenciales afectos a la explotación, con ánimo de continuarla”. Dicha disposición presenta varias ambigüedades, por ejemplo, las instancias legales y los procedimientos.
Impacto en la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT)
El 7 de agosto de 2013, diputados del PRI presentaron una iniciativa de proyecto de decreto para adicionar un artículo 29 Bis a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (LINFONAVIT). En el dictamen, se señalaron argumentos similares a los expuestos en la reforma de 2015: “que los esquemas de subcontratación derivan en afectaciones directas a los derechos laborales de las personas trabajadoras y tienen un impacto en el derecho a la vivienda”.
Asimismo, en dicha exposición se señalaba que la reforma de 2009 a la LSS permitió terminar con el incumplimiento y con la evasión de los empleadores para pagar las cuotas obrero-patronales ante el IMSS, a través de las obligaciones a las contratistas y la determinación de la responsabilidad solidaria de la empresa beneficiaria de los trabajos o servicios prestados. Por lo anterior, se consideró necesario establecer el mismo imperativo del artículo 15-A de la LSS en la LINFONAVIT. Así, el contenido del artículo 15-A de la LSS, con mínimos cambios, se constituyó en el artículo 29 Bis de la LINFONAVIT. La Cámara de Diputados aprobó la iniciativa el 11 de febrero de 2014 y la de Senadores el 14 de abril de 2015.
Se reforma el artículo 29, en su tercer párrafo, relativo a la responsabilidad solidaria del patrón sustituido con el nuevo, respecto a las obligaciones derivadas de la LINFONAVIT nacidas antes de la fecha de la sustitución, en el sentido de reducir el término de hasta “tres meses”. El artículo 29 Bis fue reformulado en el mismo sentido que el artículo 15-A de la LSS con el fin de armonizarse con las disposiciones de la LFT. Rescata el verdadero sentido de la “responsabilidad solidaria”, al establecerla sin condicionamientos entre ambas partes.
El Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE)
El REPSE es el padrón oficial administrado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) en la plataforma repse.stps.gob.mx. La STPS tiene 20 días hábiles para resolver la solicitud.
Sí, si prestan servicios especializados u obras especializadas que no forman parte de la actividad preponderante del contratante, necesitan REPSE. En la práctica, prácticamente toda empresa que ejecuta una partida especializada (eléctrica, hidráulica, estructura metálica, impermeabilización) necesita REPSE. En la plataforma oficial repse.stps.gob.mx puedes consultar el padrón público de forma gratuita. Busca por RFC o razón social y verifica que el registro esté activo y no vencido. En la práctica sí ocurre, pero legalmente cada nivel de contratación debe cumplir por separado con los requisitos de REPSE y relación laboral.
Las Disposiciones de carácter general para el registro de las personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (Disposiciones REPSE) fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 2021.
Elementos Clave en los Contratos de Subcontratación
La cláusula de REPSE no es opcional. Antes de que llegue un proyecto, toda constructora profesional debe mantener un catálogo de subcontratistas calificados por especialidad. Usar frases como «instalación eléctrica completa» sin definir qué es «completa» genera disputas costosas. Solución: el catálogo de conceptos con cantidades y especificaciones técnicas ES el alcance.
A continuación, se detallan los elementos esenciales que debe contener un contrato de subcontratación para evitar conflictos y asegurar el cumplimiento normativo:
| Cláusula | Qué debe contener |
|---|---|
| Alcance de trabajos | Descripción detallada de QUÉ incluye y QUÉ NO incluye la partida. Las exclusiones evitan el 80% de los conflictos. |
| Precio y forma de medición | Precio unitario por concepto o precio alzado global; unidades de medida y procedimiento de cuantificación. |
| Condiciones de pago | Periodicidad, plazo de revisión de estimaciones, plazo de pago, retención de garantía (5%-10%). |
| Programa de ejecución | Fechas de inicio y terminación, hitos intermedios, consecuencias del atraso. |
| Anticipo | Monto (10%-30%), garantía de anticipo, mecanismo de amortización. |
| Calidad y especificaciones | Normas aplicables, materiales autorizados, procedimientos de prueba y aceptación. |
| Penas convencionales | Penalización diaria o por evento por atraso o defectos. |
En el contrato a precio unitario, el subcontratista cobra en función de las unidades realmente ejecutadas y verificadas en campo; el monto final puede variar según los volúmenes reales. En el contrato a precio alzado, el monto es fijo para el alcance definido; si el subcontratista necesita más trabajo para terminar, asume el costo adicional.
La práctica más común en México es retener entre el 5% y el 10% del valor de cada estimación hasta recibir la partida terminada y aceptada; después se libera parte, conservando un remanente hasta cumplir el período de garantía (mínimo 12 meses).
Beneficios de la Subcontratación para las Empresas
La ley de subcontratación no solamente regula las obligaciones y derechos de los trabajadores y empresarios, sino que también permite a las empresas aprovechar una serie de beneficios que pueden mejorar su competitividad y eficiencia.
- Reducción de costes operativos: Subcontratar permite a las empresas reducir costes al externalizar tareas no esenciales a proveedores especializados.
- Flexibilidad y escalabilidad: Subcontratar facilita la adaptación rápida a cambios en la demanda del mercado.
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